Vorgaben für die Gestaltung von Cookie-Einwilligungen

Soweit ersichtlich, hat das Landgericht Rostock mit Urteil vom 15.09.2020, Az.: 3 O 762/19, erstmals detailliert dazu Stellung genommen, wie eine Einwilligung für das Setzen von Tracking-/Marketing-Cookies zu gestalten ist.

Liest man sich die Entscheidungsgründe des Urteils durch, so zeigt sich, dass danach zahlreiche derzeit verwendete Cookie-Einwilligungserklärungen unwirksam sein dürften.

Zunächst geht das Landgericht auf die häufig zu sehende Gestaltung ein, wonach im Rahmen der Einwilligungserklärung das Häkchen für den Nutzer mit dem Text „Alle Cookies ausgewählt“ bereits gesetzt ist und der Nutzer, wenn er nicht in alle Cookies einwilligen will, aktiv das Häkchen wegklicken muss. Hier zieht das Landgericht eine Parallele zur Rechtsprechung des BGH zur rechtswirksamen Einwilligung in den Erhalt von E-Mail-Werbung wie z.B. Newsletter. Danach sind sog. Opt-Out-Lösungen unzulässig. Eine wirksame Einwilligung setzt also grundsätzlich voraus, dass der Nutzer aktiv das Häkchen selbst setzen muss.

Im Folgenden ist das Landgericht der Auffassung, dass die Gestaltung der Einwilligung mittels einer grünen Schaltfläche „Alle Cookies zulassen“ dann problematisch ist, wenn zugleich keine Schaltfläche z.B. mit dem Hinweis „Nur notwendige Cookies zulassen“ existiert. Auch hier bezieht sich das Landgericht auf die Grundsätze des BGH zur rechtswirksamen Einwilligungserklärung in den Erhalt von Werbung per E-Mail.

Sofern sich diese strenge Auffassung des Landgerichts durchsetzt – dafür spricht durchaus Einiges – müssten Cookie-Banner künftig vermutlich so gestaltet werden, dass der Nutzer selbst anklicken muss, ob er nur technisch notwendige Cookies oder auch Marketing/Tracking-Cookies akzeptieren möchte, wobei die Gestaltung der beiden Erklärungen neutral gehalten sein müsste. Bereits die unterschiedlich farbliche Gestaltung in z.B. „grün“ für alle Cookies und „rot“ für die notwendigen Cookies wäre damit problematisch.

Auch in einem weiteren, im Gerichtsverfahren streitigen Punkt vertrat das Landgericht eine strenge Auffassung.

Es ging noch um die Frage, ob derjenige, der auf seiner Webseite Social-Media- und Analyse-Tools einsetzt, hier im speziellen Google Analytics, jedenfalls in seiner Datenschutzerklärung darüber belehren muss, dass zwischen dem Webseitenbetreiber und z.B. Google eine sog. gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DSGVO vorliegt. In dem beim Landgericht Rostock anhängigen Fall stellte sich der beklagte Webseitenbetreiber auf den Standpunkt, dass Google lediglich als Auftragsverarbeiter tätig sei.

Ähnlich wie bereits der Europäische Gerichtshof (EuGH), der entschieden hatte, dass derjenige, der auf Facebook eine Seite betreibt, gemeinsam mit Facebook datenschutzrechtlich verantwortlich ist, soll dies nach Auffassung des Landgerichts Rostock auch bei Einsatz von Google Analytics so sein. Denn beim Einsatz von Google Analytics bestimme der Webseitenbetreiber nicht allein über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung. Demzufolge sei es auch nicht ausreichend, dass der Webseitenbetreiber mit Google Analytics den von Google selbst angebotenen Auftragsverarbeitungsvertrag abschließe. Vielmehr handelt es sich eben bei Google nicht um einen Auftragsverarbeiter, weil eine gemeinsame Verantwortlichkeit bestehe. Diese gemeinsame Verantwortlichkeit müsse auch vertraglich geregelt werden.

Das bedeutet:

Ähnlich wie das Betreiben einer Facebook-Seite dürfte nun sowohl der Einsatz von Tracking- und Marketing-Cookies, insbesondere der Einsatz von Google Analytics, datenschutzrechtlich problematisch werden. Dabei bleibt zu hoffen, dass Google in nicht allzu ferner Zukunft ein Vertragsmuster für die gemeinsame Verantwortlichkeit zur Verfügung stellt.

BGH konkretisiert Anforderungen an eine Einwilligung für Werbung

Wie in der Newsmeldung vom 28. Mai 2020 berichtet, hatte der BGH mit Urteil vom selben Tag (Az.: I ZR 7/16 – „Cookie-Einwilligung II“) über Anforderungen zu Einwilligungserklärungen entschieden. Die an diesem Tag veröffentlichte Pressemitteilung des BGH beschäftigte sich vor allem mit der Frage, welche Anforderungen an eine Einwilligung zur Setzung sog. Cookies zu stellen sind.

Nachdem der BGH nun die Entscheidungsgründe veröffentlicht hat, zeigt sich, dass in der Entscheidung auch wichtige Vorgaben für die Gestaltung einer Einwilligungserklärung für Werbezwecke enthalten sind.

In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Gestaltung einer entsprechenden Einwilligungserklärung in Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels. Jeder Nutzer von Freemail-Diensten wie web.de oder gmx.de kennt solche E-Mails: Es wird ein Gewinnspiel veranstaltet und im Zusammenhang mit der Teilnahme am Gewinnspiel soll der Verbraucher auch darin einwilligen, dass ihm künftig von „Partnern und Sponsoren“ des Gewinnspiels Werbe-E-Mails zugesendet werden.

Im vorliegenden Fall war die vorformulierte Einwilligung wie folgt gestaltet:

„[ ] ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.“

Das Häkchen in die Einwilligungserklärung musste jeder Nutzer durch Anklicken selbst setzen. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn ein Nutzer auch tatsächlich das Häkchen gesetzt hat. Die Worte „Sponsoren und Kooperationspartner“ sowie „hier“ waren mit einem Link versehen. Bei Anklicken des Links gelangt man auf eine Liste von Partnern und Sponsoren, insgesamt 57 Unternehmen, die mit Namen, Adresse, Geschäftsbereich und die für die Werbung beabsichtigte Kommunikation genannt waren. Bei jedem der 57 Unternehmen war das Wort „abmelden“ angebracht. In der Sponsorenliste war dazu folgender Hinweis enthalten:

„Durch Anklicken auf dem Link „abmelden“ entscheide ich, dass dem genannten Partner/Sponsor kein Werbeeinverständnis erteilt werden darf. Wenn ich keinen oder nicht ausreichend viele Partner/Sponsoren abgemeldet habe, wählt …. (Name des Gewinnspielveranstalters, Anm.d.Unterz.) für mich Partner/Sponsoren nach freiem Ermessen aus (Höchstzahl: 30 Partner/Sponsoren).“

Der BGH ist der Auffassung, dass die so gestaltete Einwilligungserklärung unwirksam war. In dem Urteil des BGH heißt es dazu u.a.:

„Daran fehlt es im Streitfall, weil nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die vom Kläger angegriffene Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.“

Auch wenn der BGH dies nicht explizit ausführt: In dem vorliegenden Fall war die Liste der Partner/Sponsoren mit insgesamt 57 Unternehmen zu umfangreich. Darüber hinaus waren zahlreiche Branchen in der Sponsoren- und Partnerliste erfasst. Eine bestimmte Höchstzahl von zulässigen Sponsoren oder Partnern ist der Entscheidung zwar nicht zu entnehmen. Sicherlich kann man aber sagen: Je kürzer desto besser. So hat z.B. das OLG Frankfurt/Main mit Urteil vom 27.06.2019 (Az.: 6 U 6/19) entschieden, dass eine Auflistung von insgesamt acht „Sponsoren“ wirksam ist.

Irgendwo zwischen 8 und 57 dürfte damit die zulässig mögliche Anzahl der „Sponsoren“ liegen.

Der Schwerpunkt allerdings, weshalb die Einwilligungserklärung unwirksam war, lag aber sicherlich darin begründet, dass das Verfahren für Verbraucher, Werbung von Sponsoren oder Partner „abzuwählen“, kompliziert ausgestaltet war und in Fällen, in denen der Verbraucher von seinem „Abwahlrecht“ nicht Gebrauch gemacht hatte, der Gewinnspielveranstalter bis zu 30 Sponsoren und Partner selbst auswählen konnte und durfte. Damit wurde nach Auffassung des BGH der Umfang der Einwilligung für Verbraucher intransparent.

Neues aus der Welt der DSGVO

In den letzten Monaten gab es nach Inkrafttreten der DSGVO auch einiges an Kuriosem zu lesen:

Angefangen von einem Zeitungsbericht über einen Apotheker, der der Meinung ist, dass er und seine Mitarbeiter keine Namensschilder im Ladengeschäft mehr tragen und auch keine namentlich bekannten Kunden mit Namen ansprechen dürfen, weil dies gegen die DSGVO verstoße, bis hin zu einem Bericht über eine Beschwerde eines Mieters in Wien darüber, dass sein Vermieter den Namen des Mieters am Klingelschild angebracht habe und der Vermieter daraufhin die Konsequenz ziehen und in bei 220.000 Mietern in rd. 2.000 Wohnanlagen alle Namensschilder entfernen will und sich im Anschluss daran die Frage stellt, ob dies auch in Deutschland so gelte. Nichts scheint sicher vor Datenschützern und es bestehen weiterhin zahlreiche Unsicherheiten.

Neben dem bereits in meiner Newsmeldung vom 26.09.2018 genannten Urteil des LG Würzburg zur Frage, ob ein Verstoß gegen die DSGVO gleichzeitig ein Wettbewerbsverstoß ist, gibt es ein weiteres, neues Urteil mit Bezügen zur DSGVO.

Im Ergebnis nicht überraschend hat das LG Frankfurt/Main mit Urteil vom 13.09.2018, Az.: 2-03 O 283/18, entschieden, dass ein werbetreibendes Unternehmen eine Einwilligung eines Kunden nachweisen muss, wenn der Kunde in einem Werbevideo des Unternehmens zu sehen ist.

Der beklagte Unternehmer betrieb in Frankfurt einen Frisör-Salon. Bei der Klägerin handelte es sich um eine Kundin des Frisör-Salons. Der beklagte Unternehmer gab an, dass er in seinem Frisör-Salon regelmäßig Video- und Bildaufnahmen über die Arbeiten von ihm und seinen Angestellten anfertige, um unterschiedlichste Frisur-Techniken an dafür vorgesehenen Haarmodellen zu veranschaulichen. Die Klägerin gab an, dass sie im Frisör-Salon weder einen Hinweis auf Film- oder Bildaufnahmen gesehen und dass sie sich zudem gegen eine Anfertigung einer Fotografie explizit gewehrt habe.

Auf seiner Facebook-Seite veröffentlichte der beklagte Unternehmer ein Video, auf dem u.a. auch die Klägerin zu sehen war. Die Klägerin mahnte den beklagten Frisör ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und die Entfernung des Videos von der Facebook-Seite. Nachdem der Frisör der Aufforderung nicht nachkam, beantragte die Klägerin eine einstweilige Verfügung, die dann auch vom Landgericht Frankfurt/Main erlassen wurde.

Das Landgericht Frankfurt begründete seine Entscheidung damit, dass der beklagte Unternehmer beweisen müsse, dass er eine Einwilligung seiner Kundin dafür eingeholt habe, dass das verwendete Video von ihm im Internet veröffentlicht werden darf. Da der Frisör dies nicht beweisen konnte, ging das Gericht von einem Verstoß u.a. auch gegen die Vorschriften der DSGVO aus. Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass das Gericht auch auf die Frage eingegangen ist, ob die Veröffentlichung des Videos durch sog. berechtigte Interessen nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO abgedeckt sei. Im Rahmen der Abwägung erkannte das Landgericht zwar, dass „Werbung“ ein berechtigtes Interesse eines Unternehmers sei. Allerdings überwiege hier das Interesse der klagenden Kundin, weil eine Kundin eines Frisör-Salons nach Auffassung des Landgericht nicht damit rechnen müsse, während eines Besuchs beim Frisör gefilmt zu werden und sodann ohne ihre Einwilligung auch zur Werbung für das Unternehmen benutzt werde.

Das Landgericht hat dabei auch die „alten Abwägungsvorgaben“ aus dem Kunsturhebergesetz (KUG), dort §§ 22, 23 KUG, hinzugezogen und bei der Abwägung der jeweiligen Interessen berücksichtigt.

Mit anderen Worten:

Das Landgericht ist der Auffassung, dass auch schon vor Inkrafttreten der DSGVO die Werbung des Frisörs als Persönlichkeitsrechtsverletzung unzulässig gewesen wäre.

An sich kein allzu überraschendes Urteil. Interessant ist aber, dass das Landgericht im Rahmen der Begründung eine in der juristischen Fachliteratur vertretene Auffassung aufnimmt, dass die „alten Abwägungsgrundsätze“ des KUG bei Bildnis-Veröffentlichungen auch im Rahmen der DSGVO heranzuziehen sind, so dass man zumindest vom Grundsatz ausgehen kann „Alles was nach dem KUG verboten war, bleibt auch nach der DSGVO untersagt“. Ob dann aber auch umgekehrt die Aussage „Alles was nach dem KUG erlaubt war, ist auch nach der DSGVO erlaubt“ greift, ist damit noch nicht gesagt. Hier wird wiederum die Auffassung vertreten, dass die DSGVO strengere Maßstäbe an die Bildnis-Veröffentlichung anlege, als das „alte“ KUG.

Anforderungen an die Einwilligung für eine E-Mail-Werbung

Ein neues Urteil des BGH, Urteil vom 14.03.2017, Az.: VI ZR 721/15, liegt vor, in dem sich der BGH zu den Anforderungen einer wirksamen Einwilligung für eine E-Mail-Werbung äußert. Inhaltlich gibt es aber letztlich nichts Neues und alle Unternehmen, die Newsletter oder sonstige Werbung per Mail versenden, wird der Inhalt des Urteils nicht freuen. Nach wie vor stellt der BGH sehr hohe Anforderungen an eine wirksame Einwilligung. Bereits in einem der Leitsätze heißt es nämlich:

„Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB zu messen.“

Konkret bedeutet dies, dass eine vorformulierte Einwilligungserklärung der AGB-Kontrolle unterliegt und dass der Verbraucher wissen muss, welche Art der Werbung von welchen Unternehmen er erhalten wird.

In dem entschiedenen Fall ging es darum, dass bei einem Download von Freeware der Nutzer entsprechende AGB akzeptieren musste, in welchem er in den Erhalt von Werba-Mails von dort genannten „Sponsoren“ einwilligen musste. In dem Klauseltext hieß es:

„Sobald der Link bestätigt wird startet der Download und Sie stimmen den unter www.f…-a…de hinterlegten Nutzungsbedingungen zu, die auch ein Einverständnis in werbliche Informationen von uns sowie den F. A. Sponsoren enthalten.“

§ 4 (Werbeeinverständnis) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seite hatte folgenden Inhalt gehabt:

„Mit der Angabe seiner persönlichen Daten erklärt der Nutzer sein Einverständnis, dass er von F. M. Limited und den hier genannten Sponsoren Werbung per E-Mail an die vom Nutzer angegebene E-Mail-Adresse erhält. Der Nutzer kann der werblichen Nutzung seiner Daten durch F. M. Limited jederzeit durch eine E-Mail an Info@f…-m…com widersprechen“.

Die Verlinkung hinter dem Wort „hier“ hatte zu einer Sponsorenliste geführt, welche 26 verschiedene Unternehmen enthalten hatte.

Der BGH urteilte, dass diese Klausel unwirksam sei. Dazu der BGH:

„Die vorformulierte Einwilligungserklärung ist nicht hinreichend konkret gefasst und erfüllt nicht die Voraussetzungen des hier maßgeblichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, das den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen…

Einwilligung ist „jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt“. Sie wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst….

Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten behauptete Einwilligung nicht gerecht. Selbst wenn im Streitfall die Liste der „Sponsoren“ abschließend und ohne Erweiterungsmöglichkeit bestimmt wäre, bleibt offen, für welche Produkte und Dienstleistungen diese werben. Aus ihren Firmen allein kann nicht auf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte geschlossen werden. Deren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erweitert werden. Soweit es sich wie im Streitfall bei den Sponsoren auch um Marketingunternehmen handelt, die selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar.

Die Klausel enthält folglich eine (verdeckte) Generaleinwilligung, ohne dass dem Kunden dies in der gebotenen Klarheit verdeutlicht wird. Er muss durch die Klauselfassung vielmehr den Eindruck gewinnen, dass es sich um eine beschränkte Einwilligung handelt, die sich nur auf die Produkte oder die Produktart des Plattformbetreibers, nämlich „Free-Ware“, bezieht.“

Fazit: künftig wird es noch schwieriger, Einwilligungserklärungen zu formulieren, die einer solchen AGB-Kontrolle stand halten.