Das Landgericht Bonn musste in einem Verfahren darüber entscheiden, ob eine Werbeaktion einer Apotheke wettbewerbswidrig ist, weil diese u.a. einen (wenn auch nur geringen) wirtschaftlichen Vorteil dafür versprach, dass ein Kunde die Facebook-Seite der Apotheke „liked“ (LG Bonn, Urteil vom 04.12.2020, Az.: 14 O 82/19). Das Landgericht war der Meinung, dass es sich bei dieser Aktion um eine Werbung mit „bezahlten Empfehlungen Dritter“ handelt, die dann irreführend und damit unlauter sei, wenn dieser Umstand – also das „Bezahlen für den Like – nicht offengelegt werde. Einem „Like“ auf Facebook wohne nämlich eine positive Bewertung inne, auch wenn diese nicht mit einem Text verbunden sei, so dass sich die Zahl der „Likes“ positiv bei den Usern widerspiegle und daher mittelbar auch auf eine Kundenzufriedenheit schließen lasse. Selbst wenn der gewährte Vorteil nur sehr geringwertig sei, sei dies eine Gegenleistung, weshalb die Werbeaktion als irreführend und unlauter eingestuft wurde.
Wettbewerbsrecht
LG Würzburg: Verstoß gegen DSGVO stellt auch Wettbewerbsverstoß dar
Das LG Würzburg hat am 13.09.2018 eine einstweilige Verfügung erlassen und geurteilt, dass der Betrieb einer ungesicherten Webseite ohne Datenschutzerklärung wettbewerbswidrig ist (AZ: 11 O 1741/18).
Ohne dass dies detailliert begründet wird, meint das LG Würzburg, dass ein Vertsoß gegen Vorschriften der DSGVO gleichzeitig gem. § 3a UWG unlauter sei.
Soweit ersichtlich, ist das LG Würzburg das bislang erste Gericht, dass explizit einen Verstoß gegen die DSGVO als Wettbewerbsverstoß nach § 3a UWG einstuft. Leider begründet das Gericht seine Rechtsauffassung nicht, sondern verweist lediglich auf Urteile, die noch auf altem Datenschutzrecht beruhen. Dabei gibt es einige Stimmen in der juristischen Fachliteratur, die eine andere Auffassung vertreten und der Meinung sind, dass aufgrund der Vorschrift von Art. 80 DSGVO eine gleichzeitige Verfolgung durch Mitbewerber, gestützt auf Vorschriften des UWG, nicht möglich ist.
BGH zur Kundenzufriedenheitsanfrage per E-Mail
Bewertungen durch Kunden sind für Unternehmer wichtig – insbesondere dann, wenn die Bewertung positiv ausfällt. In der Praxis ist es deshalb gängig, dass ein Unternehmen seinen Kunden bittet, ihn im Internet positiv zu bewerten. Um eine solche Bitte eines Unternehmers an einen Kunden ging es in einem aktuell vom Bundesgerichtshof (BGH) entschiedenen Fall (Urteil vom 10.07.2018, Az.: VI ZR 225/17).
Die Beklagte verkaufte über Amazon ihre Waren. Im Zuge der Kaufabwicklung übersandte der Händler dem Kunden – einem Verbraucher – per E-Mail die Rechnung und schrieb in diesem E-Mail u.a. Folgendes:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
anbei erhalten Sie Ihre Rechnung im PDF-Format. Vielen Dank, dass Sie den Artikel bei uns gekauft haben. Wir sind ein junges Unternehmen und deshalb auf gute Bewertungen angewiesen. Deshalb bitten wir Sie darum, wenn Sie mit unserem Service zufrieden waren, uns für Ihren Einkauf eine 5-Sterne Beurteilung zu geben.
Sollte es an dem gelieferten Artikel oder unserem Service etwas auszusetzen geben, würden wir Sie herzlich darum bitten, uns zu kontaktieren. Dann können wir uns des Problems annehmen. Zur Bewertung: Über folgenden Link einfach einloggen und eine positive 5-Sterne Beurteilung abgeben (…).“
Obwohl die Bitte um Bewertung im Zuge der Kaufabwicklung und mit Übermittlung einer Rechnung erfolgte, stufte der BGH diese E-Mail als Werbung ein, mit der Folge, dass ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt werde.
Der BGH urteilt dazu:
„Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Interesse des Klägers das Interesse der Beklagten, ihrem E-Mail-Schreiben mit der Übersendung der Rechnung an den Kläger werbende Zusätze in Form einer Kundenzufriedenheitsanfrage hinzuzufügen. Dabei ist einerseits zwar zu berücksichtigen, dass die unerwünschte Werbung die Interessen des Klägers nur vergleichsweise geringfügig beeinträchtigte, zumal er die Kundenzufriedenheitsanfrage einfach ignorieren konnte.
Andererseits ist das Hinzufügen von Werbung zu einer im Übrigen zulässigen E-Mail-Nachricht auch keine solche Bagatelle, dass eine Belästigung des Nutzers in seiner Privatsphäre ausgeschlossen wäre. Er muss sich mit der Kundenzufriedenheitsanfrage zumindest gedanklich beschäftigen. Zwar mag sich der Arbeitsaufwand bei einer einzelnen E-Mail in Grenzen halten. Mit der häufigen Verwendung von Werbezusätzen ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails mit solchen Zusätzen zulässig ist.“
Insbesondere für Online-Händler ist diese Entscheidung alles andere als erfreulich.
Es besteht damit faktisch keine sinnvolle Möglichkeit mehr, seinen Kunden darum zu bitten, dass der Kunde den Online-Händler positiv bewerten soll. Denn das Urteil des BGH hat zur Folge, dass der Online-Händler Versendung einer solchen Bitte die entsprechende Einwilligung des Verbrauchers alleine für die Versendung einer solchen Bitte per E-Mail einzuholen hat – wie und wann auch immer dies erfolgen soll.
Die vorgenommene Abwägung des BGH ist – so meine ich – schwer zu verstehen: Denn das Interesse eines Unternehmers an Kundenbewertungen ist legitim und kann auch wichtig für die Akquise sein. Im Gegensatz dazu stellt sich doch die Frage, worin konkret denn die „Belästigung“ des Verbrauchers liegen soll.
In Konsequenz bedeutet dies, dass ein Unternehmer immer das Risiko eingeht, sich eine Abmahnung einzufangen, falls er seine Kunden darum bittet, ihn zu bewerten.
Kennzeichnungspflicht bei sog. Influencer-Werbung
Eines der meist diskutierten Themen derzeit ist die Frage, inwieweit sog. Influencer verpflichtet sind, ihre Beiträge z.B. auf Instagram oder YouTube mit Hinweisen wie „Werbung“ oder „Anzeige“ zu versehen.
So hat z.B. das OLG Celle mit Urteil vom 28.06.2017 entschieden, dass eine solche Kennzeichnungspflicht generell dann bestehe, wenn der Influencer für die Bewerbung der Produkte vom Partner Geld erhalte (siehe Newsmeldung vom 30.08.2017).
Dem Wettbewerbsverband – Verband sozialer Wettbewerb (VSW) – war dies nicht genug.
Der Verband ist nämlich der Auffassung, dass auch dann, wenn ein Influencer keine Gegenleistung erhält, Anpreisungen und Verlinkungen zu Waren ohne entsprechende Kennzeichnung wettbewerbswidrig seien. Mit dieser Argumentation hatte der VSW schon bereits vor dem LG Berlin sowie dem LG Osnabrück einstweilige Verfügungsverfahren gewonnen. In einem aktuellen Fall ging der VSW mit identischer Argumentation gegen die Influencerin und Ehefrau von Mats Hummels, Cathy Hummels, vor dem LG München I vor. Nachdem der VSW zunächst eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, legte Cathy Hummels über ihre Anwälte Widerspruch ein und es kam zur mündlichen Verhandlung. Dort hat das Gericht laut Berichten die Rechtsauffassung vertreten, dass eine Kennzeichnungspflicht nur für solche Waren bestehe, für die der Influencer auch tatsächlich eine Gegenleistung erhalte. Nur dann könne man von Werbung und damit von einer Kennzeichnungspflicht ausgehen.
Offenbar durch Rücknahme des Widerspruchs wurde das einstweilige Verfügungsverfahren abgeschlossen. Sowohl der VSW wie auch Cathy Hummels haben angekündigt, dass sie diese Angelegenheit nun in einem Hauptsacheverfahren und nötigenfalls auch vom BGH klären lassen wollen.
Mithaftung bei Datenschutzverstößen von Facebook
Der Europäische Gerichtshof hat am 05.06.2018 entschieden, dass Betreiber von Facebook-Seiten für mögliche Datenschutzverstöße von Facebook mithaften (EuGH, Urteil vom 05.06.2018, Az.: C-210/16).
Der EuGH musste über eine Vorlagefrage in einem derzeit beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Rechtsstreit entscheiden. In dieser Vorlagefrage ging es um die grundsätzliche (Mit-)Verantwortlichkeit des Betreibers einer Facebook-Seite (im Urteil des EuGH wird eine Facebook-Seite als „Fanpage“ bezeichnet) für mögliche Datenschutzverstöße, die von Facebook selbst begangen werden.
Das Verfahren, mit dem sich das Bundesverwaltungsgericht beschäftigt hatte, ist schon seit etlichen Jahren anhängig und betrifft (eigentlich) Rechtsvorschriften, die nicht mehr in Kraft sind und durch die seit kurzem geltende DSGVO ersetzt worden sind.
Um es kurz zu machen:
Der EuGH hat entschieden, dass der Betreiber einer Facebook-Seite oder „Fanpage“ auf Facebook für Datenschutzverstöße mithaftet, die von Facebook begangen werden.
Der EuGH hat seine Entscheidung ausführlich begründet. Und unter juristischen – in diesem Fall vor allem theoretischen – datenschutzrechtlichen Aspekten lässt sich eine solche Mithaftung sicherlich begründen.
Unter praktischen Aspekten ist diese Entscheidung natürlich – man muss es so sagen – katastrophal. Das aus meiner Sicht Schlimme daran ist, dass die deutschen Datenschutzbehörden, die das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Gang gesetzt haben, mit ihrem Vorgehen eigentlich Facebook dazu zwingen wollten, sich an die deutschen bzw. jetzt europäischen Datenschutzvorschriften zu halten und ihr Geschäftsmodell entsprechend anzupassen. Weil es seinerzeit, als das Verfahren in Gang gesetzt wurde, keine oder nur wenige Möglichkeiten gab, gegen Facebook direkt vorzugehen, hat sich die Datenschutzbehörde des Bundeslandes Schleswig-Holstein, die das Verfahren in Gang gesetzt hatte, entschieden, ein Unternehmen wegen des Betriebs seiner Facebook-Seite anzugehen und hatte eine entsprechende Verfügung erlassen, gegen die das betroffene Unternehmen dann vor einem Verwaltungsgericht geklagt hatte. Der Instanzenzug hat beide Seiten vor das Bundesverwaltungsgericht geführt, welches die grundlegende Frage der Mithaftung des Betreibers einer Facebook-Seite dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hatte.
Der schon seit Jahren bestehende Streit zwischen den deutschen und europäischen Datenschutzbehörden sowie Facebook wurde und wird also damit nun auf dem Rücken von Unternehmen, Vereinen und sonstigen Personen, die Facebook-Seiten nicht nur ausschließlich zu privaten Zwecken betreiben, ausgetragen.
Egal, ob man nun die Schuld dafür bei den Datenschutzbehörden oder bei Facebook oder bei beiden sucht: Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese Entscheidung hat.
Auch wenn derzeit die konkreten Folgen noch nicht vollkommen absehbar sind, können diese Auswirkungen immens sein.
Zunächst stellt sich natürlich die Frage, ob sich die Rechtslage zur Frage der Mithaftung durch das Inkrafttreten der neuen DSGVO geändert hat. Diese Frage ist aus meiner Sicht mit einem klaren „Nein“ zu beantworten. Wie das „alte“ Bundesdatenschutzgesetz sieht auch die DSGVO jedenfalls die generelle Möglichkeit einer solchen Mithaftung vor. Insoweit hat sich die Rechtslage nicht geändert.
Des Weiteren stellt sich jetzt die Frage, ob diese Entscheidung ausschließlich ein „Facebook-Problem“ ist oder ob man die Entscheidungsgründe auch auf andere soziale Netzwerke ausdehnen kann. Diese Frage wird man auch meiner Meinung nach mit einem „wahrscheinlich“ beantworten müssen. Man kann es letztendlich so zusammenfassen: Derjenige, der in einem sozialen Netzwerk eine Seite betreibt – egal ob auf Facebook, Instagram, YouTube, XING, Linkedin etc. -, haftet für mögliche Datenschutzverstöße, die vom Plattformbetreiber selbst begangen werden, jedenfalls mit.
Das einzig Gute an der Entscheidung des EuGH ist, dass es sich hier nur um eine Vorabentscheidung handelt, die noch keine allgemein bindende Wirkung dergestalt hat, dass damit die Betreiber einer Facebook-Seite quasi automatisch sofort haften. Denn das Verfahren geht nun zurück ans Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht muss noch über zwei Fragen entscheiden: Zum einen, ob Facebook überhaupt Datenschutzverstöße begeht (dafür spricht aber Einiges). Zum anderen, ob jedenfalls eine Datenschutzbehörde aufgrund eines von einer Behörde auszuübenden Ermessens gehalten ist, sich nicht sofort an den Betreiber einer Facebook-Seite zu wenden, sondern quasi gezwungen ist, diese Verstöße direkt bei Facebook geltend zu machen. Die Antwort auf diese Frage dürfte offen sein.
Trotz der gerade eben beschriebenen noch offenen Punkte treffen bereits jetzt jeden Betreiber einer Facebook-Seite Unsicherheiten.
Aus meiner Sicht ist dabei noch nicht einmal die größte Gefahr, dass jetzt die Datenschutzbehörden der Bundesländer quasi alle Unternehmen, die Facebook-Seiten betreiben, anschreiben oder sogar mit Bußgeldbescheiden überziehen. Sofern es den Datenschutzbehörden, wie von mir oben vermutet, vor allem darum geht, dass sie Facebook zwingen wollen, sich an die europäischen Datenschutznormen zu halten, setzen die Datenschutzbehörden vermutlich eher darauf, dass Unternehmen nun ihre Facebook-Seiten freiwillig deaktivieren. Und dass Facebook deswegen handeln muss, damit Facebook nicht die Nutzer verliert.
Der aus meiner Sich größere Unsicherheitsfaktor ist der, ob nicht durch das EuGH-Urteil nun wieder versucht wird, über Abmahnungen Geld zu verdienen.
Die größte Gefahr wäre dann gegeben, wenn ein möglicher Mitbewerber oder ein Wettbewerbsverband einen entsprechenden Datenschutzverstoß, der von Facebook begangen wird, abmahnt, und zwar beim Betreiber der Facebook-Seite selbst, der z.B. Mitbewerber des Abmahners ist. Auch wenn noch nicht entschieden ist, ob bei einem Verstoß gegen Vorschriften aus der DSGVO auch zugleich ein wettbewerbsrechtlich relevanter sog. Rechtsbruch vorliegt, so ist dies ein durchaus realistisches Szenario: Denn auch bereits vor Inkrafttreten der DSGVO gab es Gerichte, die bei Verstößen gegen Datenschutzrecht zugleich Wettbewerbsverstöße angenommen haben. Da die DSGVO vor allem auch den Verbraucherschutz im Auge hat, dürfte es aus meiner Sicht wahrscheinlicher sein, dass Gerichte künftig bei Verstößen gegen die DSGVO auch gleichzeitig einen Wettbewerbsverstoß annehmen. Zudem stellt sich bei einem Vorgehen eines Wettbewerbers oder eines Verbandes auch nicht die noch offene Frage, ob eine Behörde gezwungen ist, direkt gegen Facebook vorzugehen; denn ein Wettbewerber oder ein Verband muss ein solches Ermessen nicht ausüben oder gar eine Ermessensentscheidung begründen. Das Szenario einer neuen „Abmahnwelle“ ist also nicht unrealistisch.
Zudem gibt es natürlich ebenfalls die zumindest theoretische Möglichkeit, dass ein einzelner Verbraucher auf ein Unternehmen „losgeht“, welches eine Facebook-Seite betreibt, etwa mit der Argumentation, dass der Verbraucher die Facebook-Seite des Unternehmens besucht hat und dadurch von einem Datenschutzverstoß von Facebook betroffen ist, weswegen nun der Verbraucher Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche direkt beim Unternehmen geltend macht. Auch dies erscheint nicht ausgeschlossen, wenngleich das Risiko in einem solchen Fall aus meiner Sicht deutlich geringer ist, als bei Abmahnungen von Wettbewerbern oder von Wettbewerbsverbänden.
Es stellt sich natürlich nun die Frage, was ein Unternehmen tun kann.
Wer auf „Nummer Sicher“ gehen will, der deaktiviert seine Unternehmens-Facebook-Seite und beschränkt sich bei der Nutzung von Facebook auf eine rein private Nutzung. Oder er nutzt Facebook künftig gar nicht mehr.
Die zweite Alternative ist, dass ein Unternehmen die Ruhe bewahrt und abwartet, wie sich die Sache künftig weiterentwickelt und letztlich auch darauf hofft, dass weder Behörden, noch Wettbewerber, noch Verbände oder gar irgendwelche Verbraucher gerade gegen ihn Ansprüche geltend machen.
Betreibt man weiter seine Facebook-Seite ist das Einzige, was man in einem solchen Fall vielleicht tun könnte, Folgendes:
Zum einen könnte man in der Datenschutzerklärung seiner eigenen Webseite unter dem Punkt „Onlinepräsenz auf sozialen Netzwerken“ (oder ähnlichen Überschriften) darauf hinweisen, dass man eine Seite bei Facebook betreibt und dass man selbst nicht so genau weiß, was Facebook mit den personenbezogenen Daten von Nutzern macht, die die Facebook-Seite besuchen, quasi nach dem Motto „Betreten auf eigene Gefahr“. Ob das in einem möglichen Rechtsstreit wirklich hilft, ist allerdings stark zu bezweifeln. Aber möglicherweise gilt hier das Motto „Besser als nichts“.
Zum anderen könnte man in Fällen, in denen man von der eigenen Webseite zur eigenen Facebook-Seite mithilfe einer Verlinkung arbeitet, bei Anklicken des „Facebook-Symbols“ auf der eigenen Webseite eine Art „Disclaimer“ öffnen lassen, in dem der Nutzer (wie oben beschrieben) darauf hingewiesen wird, dass das Unternehmen eine Facebook-Seite betreibt, allerdings dem Nutzer nicht mitteilen kann, welche konkreten personenbezogenen Daten Facebook erhebt, verarbeitet und in welcher Weise Facebook diese personenbezogenen Daten eventuell selbst zu eigenen Werbezwecken oder zu Werbezwecken Dritter nutzt. Zugleich könnte man den Nutzer im Disclaimer darauf hinweisen, dass er in Fällen, in denen er das nicht möchte, nicht die Facebook-Seite des Unternehmens besuchen soll, sondern alle Informationen von der eigenen Webseite des Unternehmens holen sollte.
Es stellt sich natürlich die Frage, ob ein solcher Disclaimer tatsächlich rechtliche Relevanz haben wird. Auch dies ist nicht klar und es bestehen gewisse Zweifel, insbesondere dann, wenn man nicht nachweisen kann, dass der Nutzer über die Verlinkung auf der eigenen Webseite zur Facebook-Seite des Unternehmens gelangt und damit den Disclaimer zur Kenntnis nehmen konnte.
Fazit:
Leider eine Entscheidung des EuGH mit möglicherweise sehr weitreichenden Folgen für Unternehmen mit Facebook-Seiten.
Es muss nun jedes Unternehmen die Entscheidung treffen, ob es die eigene Facebook-Seite Wert ist, das oben beschriebene mögliche Risiko einzugehen oder ob man auf „Nummer Sicher“ gehen möchte und die Facebook-Seite deaktiviert.
Update am 07.06.2018:
Es liegt nun eine Stellungnahme der der Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden
des Bundes und der Länder vor:
Zum Abschluss heißt es:
„Die deutschen Aufsichtsbehörden weisen darauf hin, dass nach dem Urteil des EuGH dringender Handlungsbedarf für die Betreiber von Fanpages besteht. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Fanpage-Betreiber ihre datenschutzrechtlichen Verantwortung nur erfüllen können, wenn Facebook selbst an der Lösung mitwirkt und ein datenschutzkonformes Produkt anbietet, das die Rechte der Betroffenen wahrt und einen ordnungsgemäßen Betrieb in Europa ermöglicht.“
Was folgt daraus?
Leider nichts, was einem wriklich weiterhilft. Außer das es die Datenschützer tatsächlich auf Facebook abgesehen haben. Aber auch kein eindeutiger Hinweis darauf, dass die Behörden die Facebookseitenbetreiber nicht angehen werden.
Internetvertrieb und Kartellrecht
Vor kurzem sind zwei höchstrichterliche Entscheidungen zu bislang umstrittenen Fragen in Bezug auf mögliche Einschränkungen des Internetvertriebs und die damit zusammenhängenden kartellrechtlichen Probleme ergangen.
In dem ersten, vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) entschiedenen Verfahren (Az: C-230/16) ging es um die Frage, ob der Anbieter von sog. Luxus-Ware autorisierten Händlern in den Vertriebsverträgen verbieten darf und kann, die Waren über Drittplattformen wie Amazon zu verkaufen.
In dem vom EuGH entschiedenen Fall ging es um den Vertrieb von Luxus-Kosmetika, die über ein selektives Vertriebssystem nur über autorisierte Händler, die bestimmte Anforderungen hinsichtlich Umgebung, Ausstattung und Einrichtung erfüllen müssen, vertrieben wurden.
In den entsprechenden Vertriebsverträgen war der Verkauf der Waren über das Internet prinzipiell zugelassen, aber an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Dabei enthielt der Vertrag ein Verbot, die Waren im Internet über Drittplattformen wie ebay oder Amazon zu verkaufen.
Der EuGH entschied, dass das unionsrechtliche Kartellverbot einer Vertragsklausel nicht entgegensteht, die autorisierten Händlern im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems für Luxuswaren, das im Wesentlichen darauf gerichtet ist, das Luxus-Image dieser Waren sicherzustellen, verbietet, beim Verkauf der Waren im Internet Drittplattformen wie Amazon einzuschalten.
Der EuGH knüpft die Zulässigkeit der Klausel an folgende Bedingungen:
Die Klausel soll das Luxus-Image der betreffenden Waren sicherstellen. Sie wird einheitlich festgelegt und ohne Diskriminierung angewandt und sie steht in angemessenem Verhältnis zum angestrebten Ziel. Letzteres müsse, so der EuGH, das jeweilige nationale Gericht prüfen.
Der EuGH hat also keinen generellen „Freibrief“ für Klauseln erteilt, die Händlern verbieten, Waren über Drittplattformen wie Amazon oder ebay zu verkaufen. Denn das Gericht hat explizit betont, dass es im vorliegenden Fall um Luxus-Waren geht. Was nun genau „Luxus-Waren“ sind, ist unklar. Unklar ist auch, ob sich die Erwägungen auf andere warengruppen, wie z.B. technisch hochwertige Geräte, übertragen lassen.
Das Urteil des EuGH klärt nun die langumstrittene Frage, ob eine solche Klausel prinzipiell unzulässig oder zulässig ist, daher nur zum kleinen Teil.
Das zweite Urteil stammt vom Bundesgerichtshof (BGH) und betraf die Frage, ob ein Hersteller von Markenartikeln seinen Händlern in den Vertriebsverträgen untersagen kann, dass diese Händler mit Internet-Preissuchmaschinen zusammenarbeiten.
In dem Fall des Bundesgerichtshofs ging es um eine Klausel, die der Sportartikelhersteller Asics in seinen Vertriebsverträgen verwendete und die den Händlern verbot, mit Internet-Preissuchmaschinen zusammenzuarbeiten und diese zum Absatz der Waren zu nutzen.
Der BGH stufte diese Klausel als kartellrechtlich unwirksam ein (Beschluss vom 12.012.2017, Az: KVZ 41/17).
Dabei ist der BGH der Auffassung, dass ein generelles Verbot der Nutzung von Preissuchmaschinen in Vertriebsverträgen als sog. Kernbeschränkung einzustufen ist, weil damit der sog. passive Verkauf an Endverbraucher beschränkt werde. Mithin sind solche Verbote in Vertriebsverträgen unwirksam und können im Worst Case sogar zur Unwirksamkeit des gesamten Vertriebsvertrages führen.
BGH zu den Pflichten des Händlers bei einem B2B-Onlineshop
Der BGH hat mit Urteil vom 11.05.2017, AZ I ZR 60/16 – „Testkauf im Internet“, sich dazu geäußert, welche Pflichten einen Onlinehändler treffen, der ausschließlich im B2B-Bereich verkauft.
Einige Gerichte hatten in der Vergangenheit gefordert, dass der Onlinehändler auch prüfen müsse, ob der Besteller tatsächlich Unternehmer und kein Verbraucher ist. Dieser Auffassung ist der BGH nun nicht gefolgt – die Onlinehändler wird es freuen.
In dem vorliegenden Fall hatte ein Onlinehändler gegenüber einem Wettbewerber eine Unterlassungserklärung abgegeben, in der er sich verpflichtet hatte, an Verbraucher im Wege des Fernabsatzes zu verkaufen, ohne die Verbraucher u.a. zuvor über ihr Widerrufsecht zu belehren. Der Onlinehändler hatte daraufhin auf seiner Webseite kommuniziert, dass er nur noch an Unternehmer i.S.d. § 12 BGB verkaufen werde.
Der Abmahner wollte daraufhin prüfen, ob der Onlinehändler gegen die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung verstößt und beauftragte seinen Anwalt mit einer Testbestellung.
Zum Zeitpunkt der Bestellung enthielt jede Seite im Online-Shop der Beklagten folgenden Hinweis:
„Verkauf nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen. Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. §13 BGB.“
Im räumlichen Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu seiner Person und dem Feld für die Auslösung der Bestellung fand sich folgender Text:
„Hiermit bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige und die allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe.“
Der Testkäufer löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter „Firma“ an: „Privat“. Als E-Mail-Adresse fügte er eine auf seinen Vor- und Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer umgehend automatisch bestätigt.
Der Abmahner und dann Kläger war der Meinung, dass der beklagte Onlinehändler damit gegen die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen habe und verlangte die Zahlung einer Vertragsstrafe. Darüber hinaus machte er auch einen Unterlassungsanspruch wegen eines Wettbewerbsverstoßes geltend, weil mit der Gestaltung des Shops nicht gewährleistet sei, dass nicht auch an Verbraucher verkaufte werde.
Der BGH wies die Klage in diesen Punkten ab.
Im B-2-B-Handel reicht es nach Meinung des BGH aus, wenn der Online-Händler in seinem Shop reine Texthinweise vorhält, dass er nur an Unternehmer verkaufen will. Eine weitere Pflicht, den Verkauf an Verbraucher (z.B. durch technische Maßnahmen) auszuschließen trifft ihn nicht; so jedenfalls kann man die Argumentation des BGH verstehen.
Der BGH führt dazu und v.a. zu dem Testkauf, der ersichtlich nur dazu diente, einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zu generieren aus:
„Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Testkäufer über den auf jeder Seite im Online-Shop der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Er hat darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB tätige. Der Testkäufer hat damit zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den An-schein eines gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort „privat“ bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung eingetragen, um so in bewusstem Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können.
Unter diesen Umständen ist es der Klägerin verwehrt, sich auf ein Handeln ihres Testkäufers als Verbraucher zu berufen. Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbraucher nicht bereit ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schutz Verbraucher begünstigender Vorschriften nicht dadurch erreichen, dass er sich gegenüber dem Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der Vertragspartner des Unternehmens insoweit unredlich, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben verwehrt (BGH, NJW 2005, 1045). Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Streitfall, in dem der Testkäufer der Klägerin der Beklagten bestätigt hat, gewerblich zu handeln, um anschließend im Widerspruch dazu den Anschein eines Verbrauchergeschäfts hervorzurufen.“
Künftig dürfte es daher also ausreichen, wenn ein Onlinehändler in seinem Shop unmissverständlich sowohl im Shop selbst wie auch in den AGB darauf hinweist, dass nicht an Verbraucher verkauft.
Kennzeichnung von Werbung auf Instagram
Das OLG Celle hat sich mit der Kennzeichnungspflicht von Werbung auf Instagram befasst ( Urteil vom 08.06.2017, Az.: 13 U 53/16).
In dem Urteil wird ausgeführt, was nicht ausreichend ist:
Die bekannte Drogeriekette Rossmann arbeitete mit einem Instagram-Influencer zusammen, der folgendes postete:
„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen (…) Filialen von #(…) & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! (…). Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette
#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“
Das OLG Celle war der Meinung, dass die Werbung nicht ausreichend gekennzeichnet sei, so dass unlautere Schleichwerbung vorliege.
Dies wurde an zwei Punkten festgemacht: zum einen daran, dass der Werbehinweis #ad mit anderen Hashtags kombiniert und nicht besonders hervorgehoben sei, zum anderen sei es nicht ausreichend, den Werbehinweis am Ende des Textes zu platzieren.
Mit der umstritten Frage, ob eine ausreichende Kennzeichnung von Werbung durch Verwendung von #ad gegeben ist, setzte sich das Gericht nicht auseinander, sondern lies die Antwort auf diese Frage offen.
Rückruf bereits ausgelieferter und mit wettbewerbswidriger Werbung versehener Produkte
Der BGH musste sich mit Frage befassen, ob ein Unternehmen, das wegen einer wettbewerbswidrigen Werbung eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte, bereits ausgelieferte Ware zurückrufen muss, damit dieses Unternehmen nicht gegen die Unterlassungserklärung verstößt (BGH, Urteil vom 04.05.2017, AZ I ZR 208/15).
Der BGH urteilte, dass sich das Unternehmen zumindest um einen Rückruf bemühen muss.
Auch bei Wettbewerbsverstößen sei derjenige, der eine Unterlassungserklärung abgibt, nicht nur zur Unterlassung verpflichtet. Von dieser Pflicht seien auch Handlungen erfasst, die dazu notwendig sind, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen.
Anders als die Vorinstanz entschied der BGH, dass der Abnehmer der mit der wettbewerbswidrigen Werbung gekennzeichneten Ware kein Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB des wettbewerbswidrig werbenden Unternehmens sei. Hätte der BGH dies, wie das OLG, bejaht, hätte dies zur Konsequenz gehabt, dass das betroffenen Unternehmen auch für das Verschulden des Abnehmers einzustehen hat, was eine sehr weitreichende Haftung nach sich gezogen hätte.
Allerdings bejaht der BGH die Pflicht des abgemahnten und zur Unterlassung verpflichteten Unternehmens alles dafür zu tun, dass kein Weiterverkauf der unlauter gekennzeichneten Ware möglich ist:
„Das OLG ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund eigenen Fehlverhaltens haftet. Ist der Unterlassungsschuldner zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist.
Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner durch vertragliche Vereinbarung eine entsprechende Unterlassungsverpflichtung übernommen hat. Die Verpflichtung des Unterlassungsschuldners, bereits ausgelieferte und mit einer wettbewerbswidrigen Werbung versehene Produkte zurückzurufen, setzt nicht voraus, dass ihm gegen seine Abnehmer rechtlich durchsetzbare Ansprüche auf Unterlassung der Weiterveräußerung oder auf Rückgabe dieser Produkte zustehen.“
Mit anderen Worten:
Das Unternehmen hätte auf seinen Abnehmer zumindest einwirken müssen, dass dieser die unlauter gekennzeichnete Ware wieder zurück sendet oder zumindest die wettbewerbswidrige Werbung von der Verpackung entfernt bzw. diese überklebt. Weil dies nicht erfolgt ist, wurde das Unternehmen zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt.
Fehlende CE-Kennzeichnung ist Wettbewerbsverstoß
Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 23.03.2017, Az.: 6 U 23/16, entschieden, dass eine fehlende CE-Kennzeichnung auf Produkten gleichzeitig ein Wettbewerbsverstoß ist.
Ist es nach dem Produktsicherheitsgesetz erforderlich, dass das Produkt mit einer CE-Kennzeichnung versehen werden muss und fehlt diese dann, so ist dies nach Auffassung des OLG Frankfurt immer unlauter.