Allgemein

BGH zur Berechnung des Schadensersatzes bei Urheberrechtsverletzungen

Wolfgang Riegger

Der BGH hat sich in einem Urteil vom 18.06.2020, Az.: I ZR 93/19 – „Nachlizenzierung“ zu einer bislang umstrittenen Frage geäußert:

Können bei der Berechnung eines Schadenersatzes nach sog. Lizenzanalogie bei einer Urheberrechtsverletzung auch Lizenzverträge des Urhebers berücksichtigt werden, die nach einer erfolgten Abmahnung abgeschlossen worden sind?

Der BGH hat nun klar entschieden, dass solche Verträge bei der Bemessung der üblichen Lizenzgebühr nicht berücksichtigt werden können.

Hier sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Wert eines Lizenzvertrages nach erfolgter Abmahnung „höher“ sei, als bei einer Lizenzgebühr, die im Rahmen „normaler“ Lizenzverträge vereinbart werde: Der Verletzer könne durch Abschluss eines solchen Lizenzvertrages nämlich eine kostenintensivere gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden, was sich bei der Höhe der sodann vereinbarten Lizenzgebühr niederschlage, so der BGH.

Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung

Wolfgang Riegger

Der EuGH hat mit Urteil vom 14. Mai 2020, AZ: C- 266/19 entschieden, dass in den Fällen, in denen ein Unternehmer durch die Angabe einer Telefonnummer auf der Webseite suggeriert, dass über diese Telefonnummer ein Verbraucher mit dem Unternehmer Kontakt aufnehmen kann, die Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung aufgeführt werden muss.

Der Entscheidung lag ein Sachverhalt aus Deutschland zugrunde:

Ein Onlinehändler führte in seiner Widerrufsbelehrung keine Telefonnummer auf. Im Impressum und im Footer der Startseite gab er jedoch eine Telefonnummer an. Er begründete das damit, dass die Telefonnummer nicht für vertragliche Zwecke vorgesehen sei. User fänden diese daher nicht in der Widerrufsbelehrung.

Die Instanzgerichte, zuletzt das OLG Hamm, hatten dies als Verstoß gegen die gesetzlichen Informationspflichten eingestuft. Der BGH, der sich als Revisionsinstanz mit diesem Fall befassen musste, hatte dem EuGH den Fall vorgelegt. Nach deutschen Recht sei es vorgeschrieben, dass Unternehmen Verbrauchern eine Telefonnummer zur Verfügung stellen müssten. Die dem zugrunde liegende EU-Norm schränke das jedoch mit „soweit verfügbar“ ein.

Der EuGH hat nun entschieden, dass, sofern Unternehmen Durchschnittsverbrauchern durch die Angabe einer Telefonnummer auf ihrer Webseite suggerieren, dass sie diese für den Kontakt mit ihnen nutzen, sie die Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung angeben müssen.

Nach Auffassung des EuGH gilt die Telefonnummer dann als „verfügbar“. Dies bedeute, dass Unternehmen, die eine Telefonnummer hätten, über die Verbraucher sie kontaktieren könnten, diese auch in der Widerrufsbelehrung angeben müssen. Allerdings seien Unternehmen nicht grundsätzlich dazu verpflichtet, eine Telefonnummer anzugeben. Dies könne insbesondere für kleine Betriebe wirtschaftlich unverhältnismäßig sein.

Fazit:

Für Onlinehändler gilt also bei Telefonnummern:

Entweder ganz oder gar nicht. Wer als Händler af seiner Webseite eine Telefonnummer angibt, muss diese in die Widerrufsbelehrung aufnehmen. Allerdings ist er nicht verpflichtet, eine Telefonnummer als Kontaktmöglichkeit anzugeben.

BGH konkretisiert Anforderungen an eine Einwilligung für Werbung

Wolfgang Riegger

Wie in der Newsmeldung vom 28. Mai 2020 berichtet, hatte der BGH mit Urteil vom selben Tag (Az.: I ZR 7/16 – „Cookie-Einwilligung II“) über Anforderungen zu Einwilligungserklärungen entschieden. Die an diesem Tag veröffentlichte Pressemitteilung des BGH beschäftigte sich vor allem mit der Frage, welche Anforderungen an eine Einwilligung zur Setzung sog. Cookies zu stellen sind.

Nachdem der BGH nun die Entscheidungsgründe veröffentlicht hat, zeigt sich, dass in der Entscheidung auch wichtige Vorgaben für die Gestaltung einer Einwilligungserklärung für Werbezwecke enthalten sind.

In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Gestaltung einer entsprechenden Einwilligungserklärung in Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels. Jeder Nutzer von Freemail-Diensten wie web.de oder gmx.de kennt solche E-Mails: Es wird ein Gewinnspiel veranstaltet und im Zusammenhang mit der Teilnahme am Gewinnspiel soll der Verbraucher auch darin einwilligen, dass ihm künftig von „Partnern und Sponsoren“ des Gewinnspiels Werbe-E-Mails zugesendet werden.

Im vorliegenden Fall war die vorformulierte Einwilligung wie folgt gestaltet:

„[ ] ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.“

Das Häkchen in die Einwilligungserklärung musste jeder Nutzer durch Anklicken selbst setzen. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn ein Nutzer auch tatsächlich das Häkchen gesetzt hat. Die Worte „Sponsoren und Kooperationspartner“ sowie „hier“ waren mit einem Link versehen. Bei Anklicken des Links gelangt man auf eine Liste von Partnern und Sponsoren, insgesamt 57 Unternehmen, die mit Namen, Adresse, Geschäftsbereich und die für die Werbung beabsichtigte Kommunikation genannt waren. Bei jedem der 57 Unternehmen war das Wort „abmelden“ angebracht. In der Sponsorenliste war dazu folgender Hinweis enthalten:

„Durch Anklicken auf dem Link „abmelden“ entscheide ich, dass dem genannten Partner/Sponsor kein Werbeeinverständnis erteilt werden darf. Wenn ich keinen oder nicht ausreichend viele Partner/Sponsoren abgemeldet habe, wählt …. (Name des Gewinnspielveranstalters, Anm.d.Unterz.) für mich Partner/Sponsoren nach freiem Ermessen aus (Höchstzahl: 30 Partner/Sponsoren).“

Der BGH ist der Auffassung, dass die so gestaltete Einwilligungserklärung unwirksam war. In dem Urteil des BGH heißt es dazu u.a.:

„Daran fehlt es im Streitfall, weil nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die vom Kläger angegriffene Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.“

Auch wenn der BGH dies nicht explizit ausführt: In dem vorliegenden Fall war die Liste der Partner/Sponsoren mit insgesamt 57 Unternehmen zu umfangreich. Darüber hinaus waren zahlreiche Branchen in der Sponsoren- und Partnerliste erfasst. Eine bestimmte Höchstzahl von zulässigen Sponsoren oder Partnern ist der Entscheidung zwar nicht zu entnehmen. Sicherlich kann man aber sagen: Je kürzer desto besser. So hat z.B. das OLG Frankfurt/Main mit Urteil vom 27.06.2019 (Az.: 6 U 6/19) entschieden, dass eine Auflistung von insgesamt acht „Sponsoren“ wirksam ist.

Irgendwo zwischen 8 und 57 dürfte damit die zulässig mögliche Anzahl der „Sponsoren“ liegen.

Der Schwerpunkt allerdings, weshalb die Einwilligungserklärung unwirksam war, lag aber sicherlich darin begründet, dass das Verfahren für Verbraucher, Werbung von Sponsoren oder Partner „abzuwählen“, kompliziert ausgestaltet war und in Fällen, in denen der Verbraucher von seinem „Abwahlrecht“ nicht Gebrauch gemacht hatte, der Gewinnspielveranstalter bis zu 30 Sponsoren und Partner selbst auswählen konnte und durfte. Damit wurde nach Auffassung des BGH der Umfang der Einwilligung für Verbraucher intransparent.

Abmahnungen aus der Wortmarke „Webinar“

Wolfgang Riegger

Derzeit kursieren Gerüchte im Internet, dass seit Kurzem Abmahnungen aus einer Wortmarke „Webinar“ versendet werden.

Tatsächlich ist es im Jahre 2003 einem Mark Keller aus Kuala Lumpur gelungen, die Bezeichnung „Webinar“ als Wortmarke u.a. auch für die Dienstleistungen „Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Veranstaltung und Durchführung von Seminaren, Organisation und Veranstaltung von Konferenzen“ zur Eintragung in das deutsche Markenregister zu bringen. Da die Marke nunmehr länger als zehn Jahre eingetragen ist, kann sie jedenfalls nicht wegen sog. fehlender Unterscheidungskraft nachträglich aus dem Register gelöscht werden.

Da sich die Bezeichnung „Webinar“ zwischenzeitlich aber als gebräuchliche Bezeichnung durchgesetzt hat, gibt es gleichwohl Möglichkeiten, sich gegen eine etwaige Abmahnung zu wehren. Die Rechtsinformationsstelle Digitale Hochschule NRW unter der Leitung von Prof. Dr. Thomas Hoeren hat am 02.07.2020 dazu ein kurzes Rechtsgutachten veröffentlicht.

Übernahme eines Fotomotives als Grafik für Bekleidung

Wolfgang Riegger

Das Landgericht Hamburg (Urteil vom 22.05.2020, Az.: 308 S 6/18) musste über die Frage entscheiden, ob bzw. unter welchen Umständen einem Ausschnitt einer Fotografie Motivschutz zukommen kann.

Die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen einer Fotografie ein Motivschutz zukommen kann, wenn z.B. das Fotomotiv nachgestellt oder anderweitig übernommen wird, ist bislang noch nicht in allen Einzelheiten geklärt.

In dem vorliegenden Fall ging es um das Foto eines Soldaten, der 2012 in Afghanistan im Einsatz fotografiert worden war. In der Bildmitte befand sich der Soldat in voller Ausrüstung, im Hintergrund ist die Landschaft von Afghanistan zu sehen, wobei der Fotograf geschickt mit Schärfe und Unschärfe der jeweiligen Bildmotive spielte. Rechteinhaber an diesem Foto war die Deutsche Presseagentur (dpa).

Die Beklagte vertrieb Bekleidungsstücke. Auf einem dieser Bekleidungsstücke war als Motiv der Soldat in voller Kampfausrüstung aufgedruckt. Die Besonderheit lag allerdings darin, dass die Beklagte dafür eine eigens von ihr hergestellte Grafik verwendete, die auf den Teil des Fotos zurückging. Die Beklagte hat also einen Teil des Fotos, nämlich den Soldaten, „abgemalt“ und als T-Shirt-Motiv benutzt.

Die dpa erhob Klage und verlangte Unterlassung und Schadenersatz. Die Klage wurde nun rechtskräftig abgewiesen.

Das Landgericht Hamburg begründete in der Berufungsentscheidung die Klageabweisung damit, dass zwar die Fotografie als Ganzes als Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sei, im vorliegenden Fall die Beklagte jedoch nur einen Teil des Fotos übernommen habe. Wird aber nicht das Foto als Ganzes übernommen, sondern lediglich ein Teilausschnitt, so kann ein etwaiger Motivschutz nur dann bestehen, wenn der übernommene Teilausschnitt selbständig wiederum als eigenständiges Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sei. Dies verneinte das Landgericht.

Es bejahte zwar, dass der Teilausschnitt als Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG als Leistungsschutzrecht geschützt sei. Jedoch begründe ein nur bestehendes Leistungsschutzrecht keinen wie auch immer gearteten Motivschutz.

Darüber hinaus bejahte das Landgericht eine freie Benutzung im Sinne des § 24 UrhG.

So sei die Übernahme eines nur als Leistungsschutzrecht geschützten Bildausschnitts durch „Transformation“ in eine eigens angefertigte Schwarz-Weiß-Grafik eine solche freie Bearbeitung, weil zwischen dem Original und der hergestellten Bearbeitung ein ausreichender Abstand bestünde, so das Gericht.

Update zur möglichen Frist für Entschädigungsansprüche

Wolfgang Riegger

Update zur Newsmeldung vom 26.05.2020:

Das mögliche Zeitproblem bei der Stellung von Entschädigungsansprüchen hat sich erfreulicherweise entschärft:

Der Gesetzgeber hat am 18. Mai diverse Änderungen des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. U.a. wurde die dreimonatige Frist zur Antragstellung auf 12 Monate verlängert. Daher dürfte frühestens im März 2021 eine mögliche Verfristung von Anträgen auf Entschädigung drohen.

Unzulässige Werbung einer Influencerin

Wolfgang Riegger

Eine Influencerin darf im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Auftritt keine Bilder von sich einstellen, auf denen sie Waren präsentiert und auf die Accounts der Hersteller verlinkt, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen.

Das hat am 13. Mai 2020 der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig entschieden (2 U 78/19).

Die Influencerin war auf der Social-Media-Plattform Instagram aktiv und veröffentlichte dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen zu Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Klickten die Nutzer die Bilder an, erschienen Namen und Marken der Hersteller der von der Beklagten getragenen Kleidung. Mit einem weiteren Klick wurden die Nutzer dann zu den Instagram-Auftritten der Hersteller geleitet.

Dies, so der 2. Zivilsenat, sei unzulässige Werbung. Durch das Einstellen der Bilder und die Verknüpfung mit den Namen und Accounts der Hersteller handele die Influencerin zu kommerziellen Zwecken. Sie betreibe den Instagram-Account nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke und ihres Unternehmens. Nicht allein entscheidend sei hierbei, dass sie für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reiche aus. Immerhin bezeichne sich die Beklagte selbst als Influencerin. Hierbei handele es sich in der Regel um bekannte und beliebte Person, die sich dafür bezahlen ließen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet würden. Auch dass ihre Beiträge auf Instagram keinen redaktionellen Anlass für die Bilder und die Herstellernennung böten, spreche für ein kommerzielles Handeln.

Weil die Influencerin den kommerziellen Zweck ihrer Handlungen nicht kenntlich gemacht habe, sei die Werbung unzulässig. Die Verbraucher hätten auch nicht unmittelbar aus den Umständen erkennen können, dass es sich um Werbung handele. Es liege, so der 2. Zivilsenat, gerade in der Natur eines Influencer-Posts, dass eine scheinbar private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der die Follower eine höhere Bedeutung beimessen würden als einer gekennzeichneten Werbung.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Pressemitteilung des OLG Braunschweig vom 29.05.2020

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Wolfgang Riegger

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“

In der mit dem Wort „hier“ verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der „Einwilligung“ richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung „für den bestimmten Fall“ im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 – im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II

Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 28.05.2020

Achtung: Frist für die Stellung von Entschädigungsansprüchen wegen Corona-VO beachten!

Wolfgang Riegger

Wie in meiner Newsmeldung vom 12.05.2020 berichtet, besteht die Möglichkeit, dass Unternehmen und Selbständige, die von Schließungen oder Absagen von Veranstaltungen betroffen waren oder sind, deswegen einen Entschädigungsanspruch geltend machen können.

Soweit ersichtlich, stellen sich die zuständigen Behörden allerdings auf den Standpunkt, dass die im Infektionsschutzgesetz (IfSG) vorgesehenen Entschädigungsregelungen nicht greifen, wenn die Schließung oder Absage auf die von den Bundesländern erlassenen sog. Corona-Verordnungen zurückzuführen sind, der Unternehmer oder Selbständige also nicht selbst infiziert war.

Zudem scheinen die Behörden die Rechtsauffassung zu vertreten, dass eine in § 56 IfSG festgeschriebene Dreimonatsfrist generell auf alle Ansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz anzuwenden ist. Daraus würde folgen, dass der Fristbeginn bereits mit dem Erlass der jeweiligen ersten Corona-Verordnungen der jeweiligen Bundesländer zu laufen beginnt. Da die meisten Corona-Verordnungen am 16.03.2020 erlassen worden und am Folgetag in Kraft getreten sind, würde dies bedeuten, dass – z.B. in Baden-Württemberg – ein entsprechender Entschädigungsantrag nach dem Infektionsschutzgesetz bis spätestens 16.06.2020 gestellt werden sollte.

Das Fristende kann sogar noch zwei oder drei Tage zuvor liegen, wenn, wie in manchen Fällen passiert, vor Erlass der ersten Corona-VO eine Gemeinde oder Stadt eine sog. Allgemeinverfügung erlassen hat.

Mittlerweile bieten einige Bundesländer die Möglichkeit an, dass ein solcher Entschädigungsantrag online über die Seite ifsg-online.de gestellt werden kann.

Auch für Unternehmen und Selbständige aus Baden-Württemberg besteht diese Möglichkeit eines solchen Online-Antrags.

Daher würde ich jedem Unternehmen oder Selbständigen anraten, dass rein vorsorglich aus Gründen der Fristwahrung ein solcher Antrag bis spätestens 16.06.2020, ggfs. sogar bis zum 13.06.2020 online gestellt werden sollte.

Sofern ein Unternehmer oder Selbständiger tatsächlich nicht von einer Quarantäne-Anordnung betroffen war, müsste dieser also als Grund „Tätigkeitsverbot“ angeben.

Für Unternehmer und Selbständige wäre dies also der „Antrag bei Verdienstausfall wegen Quarantäne oder Tätigkeitsverbot“.

Da im vorliegenden Fall basiert das „Tätigkeitsverbot“ auf der Verordnung des Landes Baden-Württemberg oder auf einer Allgemeinverfügung und nicht auf einer einzelnen, gezielten behördlichen Maßnahme. Deshalb „passt“ die Online-Antragstellung nicht 100 %ig. Gleichwohl sollte jeder Unternehmer oder Selbständiger die Chance nutzen und einen Entschädigungsanspruch zumindest formal stellen.

Es wäre ärgerlich, wenn entgegen der derzeitigen Auffassung der Behörden ein Entschädigungsanspruch besteht und eine Entschädigung alleine deshalb nicht bezahlt werden muss, weil der Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden ist.

Natürlich besteht auch die Möglichkeit, den Anspruch z.B. durch ein anwaltliches Begleitschreiben ergänzend zu begründen.

Entschädigungsansprüche gegen den Staat wegen Schließungen oder Absagen aufgrund der Corona-Pandemie?

Wolfgang Riegger

Sowohl die Bundes- wie auch die jeweilige Landesregierung der Bundesländer haben seit Beginn der Corona-Pandemie diverse Maßnahmen beschlossen, um Unternehmen und Selbständigen zu helfen. Unabhängig von der Frage, ob diese Maßnahmen alle zielführend sind und tatsächlich auch in der Praxis umgesetzt werden, ist diesen Maßnahmen aber eines gemeinsam: Es sind freiwillige Hilfsangebote des Staates.

Ungeachtet dessen stellt sich natürlich die Frage, ob z.B. ein Unternehmen oder ein Selbständiger, der von Maßnahmen der Bundes- oder einer Landesregierung zur Bekämpfung der Pandemie betroffen ist, sei es, weil er sein Geschäft schließen musste, sei es, weil eine Veranstaltung abgesagt wurde, einen Entschädigungsanspruch gegen den Bund oder ein Bundesland aufgrund der staatlichen Maßnahmen hat.

Jedes Bundesland hat eine für das jeweilige Bundesland geltende Rechtsverordnung erlassen, in denen einzelnen Maßnahmen geregelt sind, in Baden-Württemberg z.B. ist dies die „Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2“ (Corona-VO). Diese Rechtsverordnung, also z.B. die Corona-VO Baden-Württemberg, hat ihre sog. Ermächtigungsgrundlage im Infektionsschutzgesetz (IfSG) des Bundes. In § 32 IfSG werden nämlich die Landesregierungen ermächtigt, unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsverordnungen zu erlassen.

Damit basieren sämtliche, von den Bundesländern erlassenen Rechtsverordnungen und damit auch sämtliche Maßnahmen auf dem Infektionsschutzgesetz.

Tatsächlich enthält das Infektionsschutzgesetz in § 56 und § 65 Entschädigungsregelungen.

Allerdings gibt es ein Problem:

Beide Vorschriften „passen“ vom Wortlaut her nicht auf die meisten Fallkonstellationen.

§ 56 Abs. 1 IfSG gewährt einen Entschädigungsanspruch nur Personen, die infiziert sind oder jedenfalls in Verdacht einer Infektion stehen. Diese Vorschrift betrifft also nur eine Fallgestaltung, bei der eine bestimmte Person z.B. mit dem Virus infiziert ist und diese Person aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne zuhause bleiben muss, sodass sie ihr Geschäft nicht öffnen bzw. betreiben kann bzw. darf.

Bei den wenigsten Unternehmen oder Selbständigen war oder ist dies sicherlich der Fall: Viele mussten ihr Geschäft schließen oder Veranstaltungen absagen, ohne dass bei diesen Personen überhaupt eine Infektion durch das Virus besteht oder bestand.

§ 65 IfSG wiederum regelt Entschädigungsansprüche in Fällen, in denen aufgrund einer behördlichen Maßnahme zur Gefahrenverhütung u.a. ein „nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil“ verursacht wurde. Die jeweiligen Corona-Verordnungen der Bundesländer wurden mit sehr großer Wahrscheinlichkeit aber nicht zur Gefahrenverhütung erlassen, sondern zur Gefahrenbekämpfung. Dies wiederum bedeutet, dass die Paragrafen, auf die § 65 IfSG verweist, nicht für die jetzige Situation „passen“, so dass auch hier vom Wortlaut her die Entschädigungsregelung nicht einschlägig ist.

Nun stellt sich die Frage, ob man nicht trotzdem auf diese Vorschriften zurückgreifen kann, also eine analoge Anwendung der Entschädigungsansprüche in Betracht kommt.

Das – aus meiner Sicht insoweit auch naheliegende und nachvollziehbare – Argument könnte natürlich ein „Erst-Recht“-Schluss sein:

Wenn schon derjenige, der infiziert ist und deswegen in Quarantäne muss, einen Entschädigungsanspruch hat, dann muss doch erst recht auch derjenige, der nicht infiziert ist, aber ebenfalls von solch einschränkenden Maßnahmen betroffen ist, einen Entschädigungsanspruch haben.

Ähnliches gilt für den Anwendungsbereich des § 65 IfSG: Wenn bereits bei gefahrenverhütenden Maßnahmen Entschädigungsansprüche zugesprochen werden, dann muss dies auch für Maßnahmen, die zur Gefahrenbekämpfung vorgenommen werden, gelten.

Insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass in den meisten Fällen Unternehmen oder Personen betroffen sind, die weder infiziert sind noch von denen eine konkrete Gefahr ausgeht bzw. bei denen jedenfalls das Bestehen einer konkreten Gefahr gar nicht nachweisbar ist. Juristisch nennt man die so Betroffenen „Nichtstörer“.

Ob solche „Nichtstörer“ sodann Entschädigungsansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz geltend machen können, ist derzeit ungeklärt.

Ebenso wie die Frage, ob im Infektionsschutzgesetz sämtliche Entschädigungsansprüche abschließend geregelt werden oder ob unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten Entschädigungsansprüche greifen können. Es stellt sich also dann die Frage:

Kann jemand, auf den der Wortlaut aus den Regelungen aus dem IfSG nicht passt, auf andere gesetzliche Regelungen zurück greifen und daraus einen Entschädigungsanspruch herleiten?

Soweit ersichtlich, gibt es bislang dazu nur eine Entscheidung, die sich mit der Thematik befasst, und zwar vom Landgericht Heilbronn (Urteil vom 29.04.2020, Az.: I 4 O 82/20). In diesem Verfahren hatte eine Betreiberin eines Friseursalons im Wege der einstweiligen Verfügung einen Vorschuss für eine Entschädigung eingefordert, basierend auf den Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes. Die Selbständige argumentierte, dass sie trotz Schließung weiterhin Miete und sonstige Kosten habe, jegliche Einnahmen aber weggebrochen seien, so dass sie in eine existenzbedrohende Lage komme und ihr aufgrund der Maßnahmen des Landes – die Anordnung der Schließung des Friseursalons aufgrund der Corona-VO des Landes – eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz dem Grunde nach zustehe. Ist z.B. ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG gegeben, so gewährt § 56 Abs. 12 IfSG auch einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses. Das Landgericht Heilbronn hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aber zurückgewiesen. Das Landgericht argumentierte zum einen damit, dass die Antragstellerin bereits Soforthilfe vom Land Baden-Württemberg in Höhe von EUR 9.000,00 erhalten habe, was berücksichtigt werden müsse. Zum anderen war das Landgericht der Meinung, dass der Entschädigungsanspruch aus § 56 IfSG nicht auf die Antragstellerin anwendbar sei, weil sie nicht selbst durch eine konkrete Maßnahme einer Behörde betroffen sei, sondern „nur“ allgemein aufgrund der Corona-VO des Landes ihren Betrieb habe schließen müssen. Das Landgericht ist damit der Meinung, dass ein Nichtstörer aus § 56 IfSG keinen Entschädigungsanspruch herleiten könne. Da das Infektionsschutzgesetz insoweit alle Entschädigungsansprüche abschließend regele, sei ein Rückgriff auf andere Entschädigungsregelungen ausgeschlossen, mithin komme kein Entschädigungsanspruch für die Unternehmerin in Betracht, so dann die abschließende Argumentation des Gerichts.

Im Rahmen dieser Entscheidung zeigt sich vermutlich das große Problem für potentielle Antragsteller, die eine Entschädigung vom Land erhalten wollen:

Insbesondere die unteren Instanzen werden vermutlich mehr als zurückhaltend sein, wenn es um die Gewährung solcher Ansprüche geht. Vermutlich auch und gerade unter dem Gesichtspunkt, dass natürlich sehr viele Unternehmen landes- und bundesweit von den Schließungsanordnungen betroffen waren bzw. immer noch sind. Würde man einem Selbständigen oder Unternehmen einen solchen Entschädigungsanspruch zusprechen, so würde dies vermutlich eine „Prozesslawine“ nach sich ziehen: Auch alle anderen Gewerbetreibenden und Selbständigen würden dann einen solchen Entschädigungsanspruch geltend machen und ungeachtet der Frage, in welcher Höhe ein solcher Entschädigungsanspruch überhaupt geltend gemacht werden kann, käme dadurch eine sehr große finanzielle Belastung auf die Länder, die in aller Regel Beklagter sind, zu.

Derjenige, der einen solchen Anspruch geltend machen will, muss also damit rechnen, dass das Bundesland sicherlich nicht freiwillig zahlen wird, darüber hinaus auch ein Erfolg in den unteren Instanzen vor den Landgerichten, womöglich auch vor den Oberlandesgerichten, nicht sehr erfolgversprechend sein wird. Ein entsprechender Kläger oder Antragsteller müsste also einen langen Atem haben und gegebenenfalls bis vor den Bundesgerichtshof ziehen.

Ein weiterer, anderer Ansatzpunkt könnte noch darin liegen, dass in einem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, in dem es um einen Eilantrag auf Öffnung eines Geschäftes ging, der VGH Baden-Württemberg in seiner Entscheidung angedeutet hat, dass die Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg womöglich nichtig sein könnte. Grund dafür ist, dass die Corona-VO von der Landesregierung ohne vorherige Abstimmung im Parlament erlassen wurde, also der sog. Parlamentsvorbehalt nicht beachtet worden ist. Da es sich bei diesem Verfahren ebenfalls um ein Eilverfahren handelte, hat sich der VGH dazu aber nicht abschließend geäußert, sondern im Zuge einer Abwägung ausgeführt, dass über die Rechtmäßigkeit der Corona-VO erst in einem Hauptsacheverfahren (sprich in frühestens zwei bis drei Jahren) zu entscheiden sein wird.

Würde sich die vom Land Baden-Württemberg erlassene Corona-VO aber tatsächlich als nichtig herausstellen, so könnte dies gegebenenfalls Ansprüche aus sog. Amtshaftung nach sich ziehen. Aber auch hier gilt vermutlich: Auch bei einer Amtshaftungsklage benötigt man einen langen Atem….