Wettbewerbsrecht

Internetvertrieb und Kartellrecht

Wolfgang Riegger

Vor kurzem sind zwei höchstrichterliche Entscheidungen zu bislang umstrittenen Fragen in Bezug auf mögliche Einschränkungen des Internetvertriebs und die damit zusammenhängenden kartellrechtlichen Probleme ergangen.

In dem ersten, vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) entschiedenen Verfahren (Az: C-230/16) ging es um die Frage, ob der Anbieter von sog. Luxus-Ware autorisierten Händlern in den Vertriebsverträgen verbieten darf und kann, die Waren über Drittplattformen wie Amazon zu verkaufen.

In dem vom EuGH entschiedenen Fall ging es um den Vertrieb von Luxus-Kosmetika, die über ein selektives Vertriebssystem nur über autorisierte Händler, die bestimmte Anforderungen hinsichtlich Umgebung, Ausstattung und Einrichtung erfüllen müssen, vertrieben wurden.

In den entsprechenden Vertriebsverträgen war der Verkauf der Waren über das Internet prinzipiell zugelassen, aber an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Dabei enthielt der Vertrag ein Verbot, die Waren im Internet über Drittplattformen wie ebay oder Amazon zu verkaufen.

Der EuGH entschied, dass das unionsrechtliche Kartellverbot einer Vertragsklausel nicht entgegensteht, die autorisierten Händlern im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems für Luxuswaren, das im Wesentlichen darauf gerichtet ist, das Luxus-Image dieser Waren sicherzustellen, verbietet, beim Verkauf der Waren im Internet Drittplattformen wie Amazon einzuschalten.

Der EuGH knüpft die Zulässigkeit der Klausel an folgende Bedingungen:

Die Klausel soll das Luxus-Image der betreffenden Waren sicherstellen. Sie wird einheitlich festgelegt und ohne Diskriminierung angewandt und sie steht in angemessenem Verhältnis zum angestrebten Ziel. Letzteres müsse, so der EuGH, das jeweilige nationale Gericht prüfen.

Der EuGH hat also keinen generellen „Freibrief“ für Klauseln erteilt, die Händlern verbieten, Waren über Drittplattformen wie Amazon oder ebay zu verkaufen. Denn das Gericht hat explizit betont, dass es im vorliegenden Fall um Luxus-Waren geht. Was nun genau „Luxus-Waren“ sind, ist unklar. Unklar ist auch, ob sich die Erwägungen auf andere warengruppen, wie z.B. technisch hochwertige Geräte, übertragen lassen.

Das Urteil des EuGH klärt nun die langumstrittene Frage, ob eine solche Klausel prinzipiell unzulässig oder zulässig ist, daher nur zum kleinen Teil.

Das zweite Urteil stammt vom Bundesgerichtshof (BGH) und betraf die Frage, ob ein Hersteller von Markenartikeln seinen Händlern in den Vertriebsverträgen untersagen kann, dass diese Händler mit Internet-Preissuchmaschinen zusammenarbeiten.

In dem Fall des Bundesgerichtshofs ging es um eine Klausel, die der Sportartikelhersteller Asics in seinen Vertriebsverträgen verwendete und die den Händlern verbot, mit Internet-Preissuchmaschinen zusammenzuarbeiten und diese zum Absatz der Waren zu nutzen.

Der BGH stufte diese Klausel als kartellrechtlich unwirksam ein (Beschluss vom 12.012.2017, Az: KVZ 41/17).

Dabei ist der BGH der Auffassung, dass ein generelles Verbot der Nutzung von Preissuchmaschinen in Vertriebsverträgen als sog. Kernbeschränkung einzustufen ist, weil damit der sog. passive Verkauf an Endverbraucher beschränkt werde. Mithin sind solche Verbote in Vertriebsverträgen unwirksam und können im Worst Case sogar zur Unwirksamkeit des gesamten Vertriebsvertrages führen.

 

BGH zu den Pflichten des Händlers bei einem B2B-Onlineshop

Wolfgang Riegger

Der BGH hat mit Urteil vom 11.05.2017, AZ I ZR 60/16 – „Testkauf im Internet“, sich dazu geäußert, welche Pflichten einen Onlinehändler treffen, der ausschließlich im B2B-Bereich verkauft.

Einige Gerichte hatten in der Vergangenheit gefordert, dass der Onlinehändler auch prüfen müsse, ob der Besteller tatsächlich Unternehmer und kein Verbraucher ist. Dieser Auffassung ist der BGH nun nicht gefolgt – die Onlinehändler wird es freuen.

In dem vorliegenden Fall hatte ein Onlinehändler gegenüber einem Wettbewerber eine Unterlassungserklärung abgegeben, in der er sich verpflichtet hatte, an Verbraucher im Wege des Fernabsatzes zu verkaufen, ohne die Verbraucher u.a. zuvor über ihr Widerrufsecht zu belehren. Der Onlinehändler hatte daraufhin auf seiner Webseite kommuniziert, dass er nur noch an Unternehmer i.S.d. § 12 BGB verkaufen werde.

Der Abmahner wollte daraufhin prüfen, ob der Onlinehändler gegen die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung verstößt und beauftragte seinen Anwalt mit einer Testbestellung.

Zum Zeitpunkt der Bestellung enthielt jede Seite im Online-Shop der Beklagten folgenden Hinweis:

 

„Verkauf nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen. Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. §13 BGB.“

 

Im räumlichen Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu seiner Person und dem Feld für die Auslösung der Bestellung fand sich folgender Text:

 

„Hiermit bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige und die allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe.“

 

Der Testkäufer  löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter „Firma“ an: „Privat“.  Als E-Mail-Adresse fügte er eine auf seinen Vor- und Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer umgehend automatisch bestätigt.

Der Abmahner und dann Kläger war der Meinung, dass der beklagte Onlinehändler damit gegen die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen habe und verlangte die Zahlung einer Vertragsstrafe. Darüber hinaus machte er auch einen Unterlassungsanspruch wegen eines Wettbewerbsverstoßes geltend, weil mit der Gestaltung des Shops nicht gewährleistet sei, dass nicht auch an Verbraucher verkaufte werde.

Der BGH wies die Klage in diesen Punkten ab.

Im B-2-B-Handel reicht es nach Meinung des BGH aus, wenn der Online-Händler in seinem Shop reine Texthinweise vorhält, dass er nur an Unternehmer verkaufen will. Eine weitere Pflicht, den Verkauf an Verbraucher (z.B. durch technische Maßnahmen) auszuschließen trifft ihn nicht; so jedenfalls kann man die Argumentation des BGH verstehen.

Der BGH führt dazu und v.a. zu dem Testkauf, der ersichtlich nur dazu diente, einen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung zu generieren aus:

„Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Testkäufer über den auf jeder Seite im Online-Shop der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Er hat darüber hinaus durch Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB tätige. Der Testkäufer hat damit zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den An-schein eines gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt und erst anschließend bei den jetzt möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort „privat“ bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung eingetragen, um so in bewusstem Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können.

Unter diesen Umständen ist es der Klägerin verwehrt, sich auf ein Handeln ihres Testkäufers als Verbraucher zu berufen. Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem Geschäftsabschluss mit einem Verbraucher nicht bereit ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schutz Verbraucher begünstigender Vorschriften nicht dadurch erreichen, dass er sich gegenüber dem Unternehmer wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der Vertragspartner des Unternehmens insoweit unredlich, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben verwehrt (BGH, NJW 2005, 1045). Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Streitfall, in dem der Testkäufer der Klägerin der Beklagten bestätigt hat, gewerblich zu handeln, um anschließend im Widerspruch dazu den Anschein eines Verbrauchergeschäfts hervorzurufen.“

Künftig dürfte es daher also ausreichen, wenn ein Onlinehändler in seinem Shop unmissverständlich sowohl im Shop selbst wie auch in den AGB darauf hinweist, dass nicht an Verbraucher verkauft.

 

Kennzeichnung von Werbung auf Instagram

Wolfgang Riegger

Das OLG Celle hat sich mit der Kennzeichnungspflicht von Werbung auf Instagram befasst ( Urteil vom 08.06.2017, Az.: 13 U 53/16).

In dem Urteil wird ausgeführt, was nicht ausreichend ist:

Die bekannte Drogeriekette Rossmann arbeitete mit einem Instagram-Influencer zusammen, der folgendes postete:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen (…) Filialen von #(…) & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! (…). Mascara &     M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette

#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Das OLG Celle war der Meinung, dass die Werbung nicht ausreichend gekennzeichnet sei, so dass unlautere Schleichwerbung vorliege.

Dies wurde an zwei Punkten festgemacht: zum einen daran, dass der Werbehinweis #ad mit anderen Hashtags kombiniert und nicht besonders hervorgehoben sei, zum anderen sei es nicht ausreichend, den Werbehinweis am Ende des Textes zu platzieren.

Mit der umstritten Frage, ob eine ausreichende Kennzeichnung von Werbung durch Verwendung von #ad gegeben ist, setzte sich das Gericht nicht auseinander, sondern lies die Antwort auf diese Frage offen.

Rückruf bereits ausgelieferter und mit wettbewerbswidriger Werbung versehener Produkte

Wolfgang Riegger

Der BGH musste sich mit Frage befassen, ob ein Unternehmen, das wegen einer wettbewerbswidrigen Werbung eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte, bereits ausgelieferte Ware zurückrufen muss, damit dieses Unternehmen nicht gegen die Unterlassungserklärung verstößt (BGH, Urteil vom 04.05.2017, AZ I ZR 208/15).

Der BGH urteilte, dass sich das Unternehmen zumindest um einen Rückruf bemühen muss.

Auch bei Wettbewerbsverstößen sei derjenige, der eine Unterlassungserklärung abgibt, nicht nur zur Unterlassung verpflichtet. Von dieser Pflicht seien auch Handlungen erfasst, die dazu notwendig sind, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen.

Anders als die Vorinstanz entschied der BGH, dass der Abnehmer der mit der wettbewerbswidrigen Werbung gekennzeichneten Ware kein Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB des wettbewerbswidrig werbenden Unternehmens sei. Hätte der BGH dies, wie das OLG, bejaht, hätte dies zur Konsequenz gehabt, dass das betroffenen Unternehmen auch für das Verschulden des Abnehmers einzustehen hat, was eine sehr weitreichende Haftung nach sich gezogen hätte.

Allerdings bejaht der BGH die Pflicht des abgemahnten und zur Unterlassung verpflichteten Unternehmens alles dafür zu tun, dass kein Weiterverkauf der unlauter gekennzeichneten Ware möglich ist:

„Das OLG ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund eigenen Fehlverhaltens haftet. Ist der Unterlassungsschuldner zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist.

Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner durch vertragliche Vereinbarung eine entsprechende Unterlassungsverpflichtung übernommen hat. Die Verpflichtung des Unterlassungsschuldners, bereits ausgelieferte und mit einer wettbewerbswidrigen Werbung versehene Produkte zurückzurufen, setzt nicht voraus, dass ihm gegen seine Abnehmer rechtlich durchsetzbare Ansprüche auf Unterlassung der Weiterveräußerung oder auf Rückgabe dieser Produkte zustehen.“

Mit anderen Worten:

Das Unternehmen hätte auf seinen Abnehmer zumindest einwirken müssen, dass dieser die unlauter gekennzeichnete Ware wieder zurück sendet oder zumindest die wettbewerbswidrige Werbung von der Verpackung entfernt bzw. diese überklebt. Weil dies nicht erfolgt ist, wurde das Unternehmen zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt.

Fehlende CE-Kennzeichnung ist Wettbewerbsverstoß

Wolfgang Riegger

Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 23.03.2017, Az.: 6 U 23/16, entschieden, dass eine fehlende CE-Kennzeichnung auf Produkten gleichzeitig ein Wettbewerbsverstoß ist.

Ist es nach dem Produktsicherheitsgesetz erforderlich, dass das Produkt mit einer CE-Kennzeichnung versehen werden muss und fehlt diese dann, so ist dies nach Auffassung des OLG Frankfurt immer unlauter.

Anforderungen an die Einwilligung für eine E-Mail-Werbung

Wolfgang Riegger

Ein neues Urteil des BGH, Urteil vom 14.03.2017, Az.: VI ZR 721/15, liegt vor, in dem sich der BGH zu den Anforderungen einer wirksamen Einwilligung für eine E-Mail-Werbung äußert. Inhaltlich gibt es aber letztlich nichts Neues und alle Unternehmen, die Newsletter oder sonstige Werbung per Mail versenden, wird der Inhalt des Urteils nicht freuen. Nach wie vor stellt der BGH sehr hohe Anforderungen an eine wirksame Einwilligung. Bereits in einem der Leitsätze heißt es nämlich:

„Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB zu messen.“

Konkret bedeutet dies, dass eine vorformulierte Einwilligungserklärung der AGB-Kontrolle unterliegt und dass der Verbraucher wissen muss, welche Art der Werbung von welchen Unternehmen er erhalten wird.

In dem entschiedenen Fall ging es darum, dass bei einem Download von Freeware der Nutzer entsprechende AGB akzeptieren musste, in welchem er in den Erhalt von Werba-Mails von dort genannten „Sponsoren“ einwilligen musste. In dem Klauseltext hieß es:

„Sobald der Link bestätigt wird startet der Download und Sie stimmen den unter www.f…-a…de hinterlegten Nutzungsbedingungen zu, die auch ein Einverständnis in werbliche Informationen von uns sowie den F. A. Sponsoren enthalten.“

§ 4 (Werbeeinverständnis) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seite hatte folgenden Inhalt gehabt:

„Mit der Angabe seiner persönlichen Daten erklärt der Nutzer sein Einverständnis, dass er von F. M. Limited und den hier genannten Sponsoren Werbung per E-Mail an die vom Nutzer angegebene E-Mail-Adresse erhält. Der Nutzer kann der werblichen Nutzung seiner Daten durch F. M. Limited jederzeit durch eine E-Mail an Info@f…-m…com widersprechen“.

Die Verlinkung hinter dem Wort „hier“ hatte zu einer Sponsorenliste geführt, welche 26 verschiedene Unternehmen enthalten hatte.

Der BGH urteilte, dass diese Klausel unwirksam sei. Dazu der BGH:

„Die vorformulierte Einwilligungserklärung ist nicht hinreichend konkret gefasst und erfüllt nicht die Voraussetzungen des hier maßgeblichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, das den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen…

Einwilligung ist „jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt“. Sie wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst….

Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten behauptete Einwilligung nicht gerecht. Selbst wenn im Streitfall die Liste der „Sponsoren“ abschließend und ohne Erweiterungsmöglichkeit bestimmt wäre, bleibt offen, für welche Produkte und Dienstleistungen diese werben. Aus ihren Firmen allein kann nicht auf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte geschlossen werden. Deren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erweitert werden. Soweit es sich wie im Streitfall bei den Sponsoren auch um Marketingunternehmen handelt, die selbst für Kunden Werbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar.

Die Klausel enthält folglich eine (verdeckte) Generaleinwilligung, ohne dass dem Kunden dies in der gebotenen Klarheit verdeutlicht wird. Er muss durch die Klauselfassung vielmehr den Eindruck gewinnen, dass es sich um eine beschränkte Einwilligung handelt, die sich nur auf die Produkte oder die Produktart des Plattformbetreibers, nämlich „Free-Ware“, bezieht.“

Fazit: künftig wird es noch schwieriger, Einwilligungserklärungen zu formulieren, die einer solchen AGB-Kontrolle stand halten.

Kundenzufriedenheitsanfragen per E-Mail ohne Einwilligung sind unlauter

Wolfgang Riegger

Das Berliner Kammergericht hat mit Beschluss vom 07.02.2017, Az.: 5 W 15/17, entschieden, dass ein Unternehmen dann wettbewerbswidrig handelt, wenn es eine Kundenzufriedenheitsbefragung per Mail durchführt und der Kunde dazu nicht zuvor eingewillgt hatte.

Denn auch Kundenzufriedenheitsanfragen seien letztendlich Werbung, weil das Unternehmen dies nutze, um den Kunden an sich zu binden. Hat der Kunde einer solchen Befragung nicht zuvor zugestimmt, so sei die Mail belästigende Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, so das Gericht.

Das Urteil zeigt mal wieder, wie streng die Gerichte nach wie vor E-Mail-Werbung beurteilen. Es spielt keine Rolle, dass solche Befragungen nützlich und weit verbreitet sind und dass der Kunde bereits zuvor Leistungen des Unternehmens in Anspruch genommen hatte. Diese Argumente hat das Gericht nicht gelten lassen.

Daher ist zu empfehlen, dass man sich z.B. bereits bei der Bestellung durch einen Kunden eine Einwilligung u.a. in eine Kundenzufriedenheitsbefragung geben lässt – auch wenn dadurch neuer Aufwand entsteht für ein Unternehmen.

Abwerben von Kunden durch Subunternehmer

Wolfgang Riegger

Das OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 21.1.‌2016 , AZ 6 U 21/15, musste über die Frage entscheiden, ob bzw. wann die Abwerbung von Kunden durch einen Subunternehmer wettbewerbswidrig war bzw. gegen eine vertragliche Vertraulichkeitsklausel verstößt.

Im vorliegenden Fall hatten die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem es u.a. hieß, dass der beklagte ehemalige Subunternehmer der Klägerin „den Vertrag und alle Informationen, die nur eine Partei über das Unternehmen des jeweils anderen erlangt, vertraulich zu behandeln“ habe. Trotz dieser Klausel trat der beklagte ehemalige Subunternehmer an Kunden der Auftraggeberin und Klägerin heran und bot diesen Kunden seine Leistung direkt an.

Die Klägerin war der Auffassung, dass dies gegen die Klausel verstoße und zudem wettbewerbswidrig sei.

Das OLG Frankfurt wies die Klage ab: Die Abwerbung von Kunden eines Mitbewerbers könne zwar unter dem Gesichtspunkt der Behinderung unlauter sein, wenn hierzu wertvolles Adressmaterial verwendet wird, das dem Abwerbenden anvertraut worden war. Als anvertrautes Adressmaterial in diesem Sinne seien jedoch nicht Adressen von Unternehmen anzusehen, die öffentlich zugänglich und – wenn auch mit gewissem Aufwand – über das Internet abrufbar seien, so das Gericht.

Ein durchaus fragwürdige Entscheidung: obwohl sich der beklagte Subunternehmer illoyal verhalten hatte, wurde dies vom OLG „durchgewunken“. Sofern sich diese Auffassung durchsetzt, höhlt diese Rechtsprechung gängige Kundenschutzklauseln letztlich aus.

Markenrecht vs. Kartellrecht: Verbot von Verkäufen über Amazon in Vertriebsverträgen

Wolfgang Riegger

Wie in unseren News am 23.12.2015 berichtet, hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt mit Urteil vom 22.12.2015, Az.: 11 O 84/14, entschieden, dass in einem qualitativ selektiven Vertriebssystem das Verbot des Verkaufs für Händler über die Plattform amazon.de zulässig ist, das Verbot zur Bewerbung in Preissuchmaschinen dagegen nicht.

Nachdem am 23.12.2015 nur die Pressemitteilung des OLG veröffentlicht worden ist, liegen nunmehr auch die Entscheidungsgründe vor.

Dem Urteil liegt ein Streit zwischen dem Hersteller von Funktionsrucksäcken mit einem Händler zu Grunde, der einen Online-Versandhandel und ein großes Ladengeschäft betreibt, in dem unter anderem auch die Funktionsrucksäcke des Herstellers verkauft werden. Der Hersteller der Funktionsrucksäcke vertreibt seine Produkte im Rahmen eines sog. qualitativ selektives Vertriebssystem. Das heißt, dass der Hersteller objektive Kriterien für Händler aufstellt, die diese erfüllen müssen, damit sie die Waren des Herstellers verkaufen dürfen. Werden diese objektiven Kriterien diskriminierungsfrei angewendet und bestehen berechtigte Gründe für das Erfordernis eines solchen selektiven Vertriebs, so sind qualitativ selektive Vertriebssysteme kartellrechtlich unbedenklich. In dem vorliegenden Fall gab es in dem Vertriebsvertrag eine Klausel, die es den Händlern verbot, die Produkte über die Plattform amazon.de zu verkaufen. Zudem wurde die Teilnahme an Preissuchmaschinen unter einen Zustimmungsvorbehalt gestellt, der vom Hersteller sehr restriktiv ausgeübt wurde. Der Händler akzeptierte diese Klauseln nicht und klagte auf Belieferung.

Das OLG hatte nun zu prüfen, ob diese beiden Verbote kartellrechtlich wirksam sind oder nicht.

In dem Urteil wird das Spannungsverhältnis zwischen Markenrecht einerseits und Kartellrecht andererseits deutlich. Auf der einen Seite das Interesse des Markenherstellers am Image der Marke und an einer Kontrolle der Vertriebswege. Auf der anderen Seite das Kartellrecht und die Freiheit des Wettbewerbs, welche durch solche Klauseln eingeschränkt wird.

Das Gericht hielt zunächst das Vertriebsverbot für Amazon zulässig. Interessant ist dabei die Begründung: So führt das Gericht aus, dass der Kunde, der bei Amazon kauft, auch dann davon ausgeht, dass der eigentliche Verkäufer Amazon ist, wenn er die entsprechenden Waren über den Amazon-Marketplace erwirbt. Damit werde dem Hersteller ein Händler, nämlich Amazon, „untergeschoben“, der die Vorgaben des qualitativ selektiven Vertriebssystems eigentlich nicht erfüllt. Dem Hersteller sei es auch nicht zuzumuten, den Wettbewerb aktiv so zu fördern, dass er den Vertrieb über Amazon-Marketplace erlaubt, um damit kleineren und mittleren Händlern bessere Absatzmöglichkeiten im Vergleich zu größeren Händlern einzuräumen, so das Gericht.

Bei dem Zustimmungsvorbehalt bei Preissuchmaschinen wurde dem Hersteller zunächst nicht die Klausel als solche zum Verhängnis, sondern die Art und Weise der Anwendung des Zustimmungsvorbehalts. Im vorliegenden Fall hatte der klagende Händler nämlich bei dem Hersteller angefragt, ob er bei insgesamt acht aufgelisteten Preissuchmaschinen das Produkt bewerben dürfe. Ohne größere Begründung lehnte der Hersteller dies pauschal ab. Weil andere, größere Händler die Produkte des Herstellers in einzelnen Preissuchmaschinen beworben hatten und der Hersteller letztendlich nicht nachvollziehbar erklären konnte, weshalb er bei dem klagenden Händler pauschal alle Preissuchmaschinen abgelehnt hatte, dies bei den anderen Händlern aber nicht getan hatte, war das OLG der Auffassung, dass der Hersteller die Klausel nicht diskriminierungsfrei ausgeübt habe.

Zudem war das Gericht der Meinung, dass ein Verbot des Bewerbens in Preissuchmaschinen kartellrechtlich unzulässig sei. Anders als bei Amazon stelle sich die Situation bei Preissuchmaschinen nämlich so dar, dass auf der Seite der Preissuchmaschine das Produkt selbst nicht verkauft, sondern der Interessent auf die Webseite des Händlers weitergeleitet werde. Letztendlich landet der also der potenzielle Käufer auf der Webseite des Händlers, wo dann die qualitativen Kriterien des Herstellers erfüllt werden.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, die beim Bundesgerichtshof (BGH) unter dem Aktenzeichen KZR 3/16 anhängig ist.

Der Streit, der vor dem OLG Frankfurt entschieden wurde, hat eine große praktische Bedeutung: Denn es ist derzeit noch nicht endgültig geklärt, welche Vorgaben ein Hersteller einem Händler beim Onlinevertrieb machen kann und welche kartellrechtlich unzulässig sind.

Klar ist, dass das generelle Verbot des Onlinevertriebs fast immer kartellrechtlich unzulässig ist. So etwas dürfte nur in sehr wenigen Ausnahmefällen möglich sein, wenn es z. B. um die Gesundheit der Kunden geht, also eine konkrete Beratung vor Ort zwingend erforderlich ist.

Dagegen zulässig ist eine Vorgabe des Herstellers, dass ein Händler mindestens ein stationäres Ladengeschäft unterhalten muss. Es ist also für den Hersteller möglich, dass unter bestimmten Umständen ein reiner Onlinevertrieb eines Händlers ausgeschlossen wird.

Auch kann der Hersteller dem Händler qualitative Vorgaben für den Onlineshop machen, wie z. B. die Vorgabe bestimmter Bezahlmöglichkeiten, die Art und Weise der Präsentation der Produkte auf der Webseite etc.

Umstritten ist bislang die Frage, ob ein Hersteller einem Händler generell untersagen kann, über Portale wie Amazon oder eBay die Produkte zu verkaufen. Neben den OLG Frankfurt waren bereits das OLG Karlsruhe und das OLG München der Auffassung, dass ein Hersteller einem Händler den Verkauf z.B. über eBay untersagen darf. Das OLG Schleswig hielt dagegen eine solche Klausel für kartellrechtlich unzulässig. Das Berliner Kammergericht hielt eine solche Klausel generell für möglich, dann jedoch für unzulässig, wenn der Hersteller gleichzeitig seine Ware „offline“ in Discountern verkauft.

Endgültig Klarheit wird in diesem Punkt daher der BGH, ggfs. sogar der Europäische Gerichtshof (EuGH) bringen, wenn das Revisionsverfahren durchgeführt wird und dem EuGH entsprechende Fragen zur Entscheidung vorliegen werden.

Bundesgerichtshof konkretisiert Pflichten des Betreibers eines Bewertungsportals

Wolfgang Riegger

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 01.03.2016 (Az.: VI ZR 34/15) die Pflichten des Betreibers eines Ärztewertungsportals konkretisiert:

Der Kläger ist Zahnarzt. Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.jameda.de ein Portal zur Arztsuche und -bewertung. Dort können Interessierte Informationen über Ärzte aufrufen. Registrierten Nutzern bietet das Portal zudem die Möglichkeit, die Tätigkeit von Ärzten zu bewerten. Die Bewertung, die der jeweilige Nutzer ohne Angabe seines Klarnamens abgeben kann, erfolgt dabei anhand einer sich an Schulnoten orientierenden Skala für insgesamt fünf vorformulierte Kategorien, namentlich „Behandlung“, „Aufklärung“, „Vertrauensverhältnis“, „genommene Zeit“ und „Freundlichkeit“. Ferner besteht die Möglichkeit zu Kommentaren in einem Freitextfeld.

Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die Bewertung des Klägers durch einen anonymen Nutzer, er könne den Kläger nicht empfehlen. Als Gesamtnote war 4,8 genannt. Sie setzte sich aus den in den genannten Kategorien vergebenen Einzelnoten zusammen, darunter jeweils der Note „6“ für „Behandlung“, „Aufklärung“ und „Vertrauensverhältnis“. Der Kläger bestreitet, dass er den Bewertenden behandelt hat.

Der Kläger forderte die Beklagte vorprozessual zur Entfernung der Bewertung auf. Diese sandte die Beanstandung dem Nutzer zu. Die Antwort des Nutzers hierauf leitete sie dem Kläger unter Hinweis auf datenschutzrechtliche Bedenken nicht weiter. Die Bewertung beließ sie im Portal.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten, es zu unterlassen, die dargestellte Bewertung zu verbreiten oder verbreiten zu lassen. Das Landgericht hat der Klage stattgeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Der für das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die beanstandete Bewertung ist keine eigene „Behauptung“ der Beklagten, weil diese sie sich inhaltlich nicht zu eigen gemacht hat. Die Beklagte haftet für die vom Nutzer ihres Portals abgegebene Bewertung deshalb nur dann, wenn sie zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat. Deren Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Gewicht der beanstandeten Rechtsverletzung, den Erkenntnismöglichkeiten des Providers sowie der Funktion des vom Provider betriebenen Dienstes zu. Hierbei darf einem Diensteanbieter keine Prüfungspflicht auferlegt werden, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährdet oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschwert.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihr obliegende Prüfpflichten verletzt. Der Betrieb eines Bewertungsportals trägt im Vergleich zu anderen Portalen von vornherein ein gesteigertes Risiko von Persönlichkeitsrechtsverletzungen in sich. Diese Gefahr wird durch die Möglichkeit, Bewertungen anonym oder pseudonym abzugeben, verstärkt. Zudem erschweren es derart verdeckt abgegebene Bewertungen dem betroffenen Arzt, gegen den Bewertenden direkt vorzugehen. Vor diesem Hintergrund hätte die beklagte Portalbetreiberin die Beanstandung des betroffenen Arztes dem Bewertenden übersenden und ihn dazu anhalten müssen, ihr den angeblichen Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben. Darüber hinaus hätte sie den Bewertenden auffordern müssen, ihr den Behandlungskontakt belegende Unterlagen, wie etwa Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien, möglichst umfassend vorzulegen. Diejenigen Informationen und Unterlagen, zu deren Weiterleitung sie ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG in der Lage gewesen wäre, hätte sie an den Kläger weiterleiten müssen. Im weiteren Verfahren werden die Parteien Gelegenheit haben, zu von der Beklagten ggf. ergriffenen weiteren Prüfungsmaßnahmen ergänzend vorzutragen.

Vorinstanzen:

LG Köln – 28 O 516/13 – Entscheidung vom 09. Juli 2014;
OLG Köln – 15 U 141/14 Entscheidung vom 16. Dezember 2014

§ 12 Abs. 1 TMG lautet:

Grundsätze
(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.
(2)…(3)…

Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 01.03.2016