Unzulässige Werbung einer Influencerin

Eine Influencerin darf im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Auftritt keine Bilder von sich einstellen, auf denen sie Waren präsentiert und auf die Accounts der Hersteller verlinkt, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen.

Das hat am 13. Mai 2020 der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig entschieden (2 U 78/19).

Die Influencerin war auf der Social-Media-Plattform Instagram aktiv und veröffentlichte dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen zu Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Klickten die Nutzer die Bilder an, erschienen Namen und Marken der Hersteller der von der Beklagten getragenen Kleidung. Mit einem weiteren Klick wurden die Nutzer dann zu den Instagram-Auftritten der Hersteller geleitet.

Dies, so der 2. Zivilsenat, sei unzulässige Werbung. Durch das Einstellen der Bilder und die Verknüpfung mit den Namen und Accounts der Hersteller handele die Influencerin zu kommerziellen Zwecken. Sie betreibe den Instagram-Account nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke und ihres Unternehmens. Nicht allein entscheidend sei hierbei, dass sie für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reiche aus. Immerhin bezeichne sich die Beklagte selbst als Influencerin. Hierbei handele es sich in der Regel um bekannte und beliebte Person, die sich dafür bezahlen ließen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet würden. Auch dass ihre Beiträge auf Instagram keinen redaktionellen Anlass für die Bilder und die Herstellernennung böten, spreche für ein kommerzielles Handeln.

Weil die Influencerin den kommerziellen Zweck ihrer Handlungen nicht kenntlich gemacht habe, sei die Werbung unzulässig. Die Verbraucher hätten auch nicht unmittelbar aus den Umständen erkennen können, dass es sich um Werbung handele. Es liege, so der 2. Zivilsenat, gerade in der Natur eines Influencer-Posts, dass eine scheinbar private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der die Follower eine höhere Bedeutung beimessen würden als einer gekennzeichneten Werbung.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Pressemitteilung des OLG Braunschweig vom 29.05.2020

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“

In der mit dem Wort „hier“ verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der „Einwilligung“ richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung „für den bestimmten Fall“ im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 – im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II

Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 28.05.2020

Achtung: Frist für die Stellung von Entschädigungsansprüchen wegen Corona-VO beachten!

Wie in meiner Newsmeldung vom 12.05.2020 berichtet, besteht die Möglichkeit, dass Unternehmen und Selbständige, die von Schließungen oder Absagen von Veranstaltungen betroffen waren oder sind, deswegen einen Entschädigungsanspruch geltend machen können.

Soweit ersichtlich, stellen sich die zuständigen Behörden allerdings auf den Standpunkt, dass die im Infektionsschutzgesetz (IfSG) vorgesehenen Entschädigungsregelungen nicht greifen, wenn die Schließung oder Absage auf die von den Bundesländern erlassenen sog. Corona-Verordnungen zurückzuführen sind, der Unternehmer oder Selbständige also nicht selbst infiziert war.

Zudem scheinen die Behörden die Rechtsauffassung zu vertreten, dass eine in § 56 IfSG festgeschriebene Dreimonatsfrist generell auf alle Ansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz anzuwenden ist. Daraus würde folgen, dass der Fristbeginn bereits mit dem Erlass der jeweiligen ersten Corona-Verordnungen der jeweiligen Bundesländer zu laufen beginnt. Da die meisten Corona-Verordnungen am 16.03.2020 erlassen worden und am Folgetag in Kraft getreten sind, würde dies bedeuten, dass – z.B. in Baden-Württemberg – ein entsprechender Entschädigungsantrag nach dem Infektionsschutzgesetz bis spätestens 16.06.2020 gestellt werden sollte.

Das Fristende kann sogar noch zwei oder drei Tage zuvor liegen, wenn, wie in manchen Fällen passiert, vor Erlass der ersten Corona-VO eine Gemeinde oder Stadt eine sog. Allgemeinverfügung erlassen hat.

Mittlerweile bieten einige Bundesländer die Möglichkeit an, dass ein solcher Entschädigungsantrag online über die Seite ifsg-online.de gestellt werden kann.

Auch für Unternehmen und Selbständige aus Baden-Württemberg besteht diese Möglichkeit eines solchen Online-Antrags.

Daher würde ich jedem Unternehmen oder Selbständigen anraten, dass rein vorsorglich aus Gründen der Fristwahrung ein solcher Antrag bis spätestens 16.06.2020, ggfs. sogar bis zum 13.06.2020 online gestellt werden sollte.

Sofern ein Unternehmer oder Selbständiger tatsächlich nicht von einer Quarantäne-Anordnung betroffen war, müsste dieser also als Grund „Tätigkeitsverbot“ angeben.

Für Unternehmer und Selbständige wäre dies also der „Antrag bei Verdienstausfall wegen Quarantäne oder Tätigkeitsverbot“.

Da im vorliegenden Fall basiert das „Tätigkeitsverbot“ auf der Verordnung des Landes Baden-Württemberg oder auf einer Allgemeinverfügung und nicht auf einer einzelnen, gezielten behördlichen Maßnahme. Deshalb „passt“ die Online-Antragstellung nicht 100 %ig. Gleichwohl sollte jeder Unternehmer oder Selbständiger die Chance nutzen und einen Entschädigungsanspruch zumindest formal stellen.

Es wäre ärgerlich, wenn entgegen der derzeitigen Auffassung der Behörden ein Entschädigungsanspruch besteht und eine Entschädigung alleine deshalb nicht bezahlt werden muss, weil der Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden ist.

Natürlich besteht auch die Möglichkeit, den Anspruch z.B. durch ein anwaltliches Begleitschreiben ergänzend zu begründen.

Entschädigungsansprüche gegen den Staat wegen Schließungen oder Absagen aufgrund der Corona-Pandemie?

Sowohl die Bundes- wie auch die jeweilige Landesregierung der Bundesländer haben seit Beginn der Corona-Pandemie diverse Maßnahmen beschlossen, um Unternehmen und Selbständigen zu helfen. Unabhängig von der Frage, ob diese Maßnahmen alle zielführend sind und tatsächlich auch in der Praxis umgesetzt werden, ist diesen Maßnahmen aber eines gemeinsam: Es sind freiwillige Hilfsangebote des Staates.

Ungeachtet dessen stellt sich natürlich die Frage, ob z.B. ein Unternehmen oder ein Selbständiger, der von Maßnahmen der Bundes- oder einer Landesregierung zur Bekämpfung der Pandemie betroffen ist, sei es, weil er sein Geschäft schließen musste, sei es, weil eine Veranstaltung abgesagt wurde, einen Entschädigungsanspruch gegen den Bund oder ein Bundesland aufgrund der staatlichen Maßnahmen hat.

Jedes Bundesland hat eine für das jeweilige Bundesland geltende Rechtsverordnung erlassen, in denen einzelnen Maßnahmen geregelt sind, in Baden-Württemberg z.B. ist dies die „Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2“ (Corona-VO). Diese Rechtsverordnung, also z.B. die Corona-VO Baden-Württemberg, hat ihre sog. Ermächtigungsgrundlage im Infektionsschutzgesetz (IfSG) des Bundes. In § 32 IfSG werden nämlich die Landesregierungen ermächtigt, unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsverordnungen zu erlassen.

Damit basieren sämtliche, von den Bundesländern erlassenen Rechtsverordnungen und damit auch sämtliche Maßnahmen auf dem Infektionsschutzgesetz.

Tatsächlich enthält das Infektionsschutzgesetz in § 56 und § 65 Entschädigungsregelungen.

Allerdings gibt es ein Problem:

Beide Vorschriften „passen“ vom Wortlaut her nicht auf die meisten Fallkonstellationen.

§ 56 Abs. 1 IfSG gewährt einen Entschädigungsanspruch nur Personen, die infiziert sind oder jedenfalls in Verdacht einer Infektion stehen. Diese Vorschrift betrifft also nur eine Fallgestaltung, bei der eine bestimmte Person z.B. mit dem Virus infiziert ist und diese Person aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne zuhause bleiben muss, sodass sie ihr Geschäft nicht öffnen bzw. betreiben kann bzw. darf.

Bei den wenigsten Unternehmen oder Selbständigen war oder ist dies sicherlich der Fall: Viele mussten ihr Geschäft schließen oder Veranstaltungen absagen, ohne dass bei diesen Personen überhaupt eine Infektion durch das Virus besteht oder bestand.

§ 65 IfSG wiederum regelt Entschädigungsansprüche in Fällen, in denen aufgrund einer behördlichen Maßnahme zur Gefahrenverhütung u.a. ein „nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil“ verursacht wurde. Die jeweiligen Corona-Verordnungen der Bundesländer wurden mit sehr großer Wahrscheinlichkeit aber nicht zur Gefahrenverhütung erlassen, sondern zur Gefahrenbekämpfung. Dies wiederum bedeutet, dass die Paragrafen, auf die § 65 IfSG verweist, nicht für die jetzige Situation „passen“, so dass auch hier vom Wortlaut her die Entschädigungsregelung nicht einschlägig ist.

Nun stellt sich die Frage, ob man nicht trotzdem auf diese Vorschriften zurückgreifen kann, also eine analoge Anwendung der Entschädigungsansprüche in Betracht kommt.

Das – aus meiner Sicht insoweit auch naheliegende und nachvollziehbare – Argument könnte natürlich ein „Erst-Recht“-Schluss sein:

Wenn schon derjenige, der infiziert ist und deswegen in Quarantäne muss, einen Entschädigungsanspruch hat, dann muss doch erst recht auch derjenige, der nicht infiziert ist, aber ebenfalls von solch einschränkenden Maßnahmen betroffen ist, einen Entschädigungsanspruch haben.

Ähnliches gilt für den Anwendungsbereich des § 65 IfSG: Wenn bereits bei gefahrenverhütenden Maßnahmen Entschädigungsansprüche zugesprochen werden, dann muss dies auch für Maßnahmen, die zur Gefahrenbekämpfung vorgenommen werden, gelten.

Insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass in den meisten Fällen Unternehmen oder Personen betroffen sind, die weder infiziert sind noch von denen eine konkrete Gefahr ausgeht bzw. bei denen jedenfalls das Bestehen einer konkreten Gefahr gar nicht nachweisbar ist. Juristisch nennt man die so Betroffenen „Nichtstörer“.

Ob solche „Nichtstörer“ sodann Entschädigungsansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz geltend machen können, ist derzeit ungeklärt.

Ebenso wie die Frage, ob im Infektionsschutzgesetz sämtliche Entschädigungsansprüche abschließend geregelt werden oder ob unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten Entschädigungsansprüche greifen können. Es stellt sich also dann die Frage:

Kann jemand, auf den der Wortlaut aus den Regelungen aus dem IfSG nicht passt, auf andere gesetzliche Regelungen zurück greifen und daraus einen Entschädigungsanspruch herleiten?

Soweit ersichtlich, gibt es bislang dazu nur eine Entscheidung, die sich mit der Thematik befasst, und zwar vom Landgericht Heilbronn (Urteil vom 29.04.2020, Az.: I 4 O 82/20). In diesem Verfahren hatte eine Betreiberin eines Friseursalons im Wege der einstweiligen Verfügung einen Vorschuss für eine Entschädigung eingefordert, basierend auf den Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes. Die Selbständige argumentierte, dass sie trotz Schließung weiterhin Miete und sonstige Kosten habe, jegliche Einnahmen aber weggebrochen seien, so dass sie in eine existenzbedrohende Lage komme und ihr aufgrund der Maßnahmen des Landes – die Anordnung der Schließung des Friseursalons aufgrund der Corona-VO des Landes – eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz dem Grunde nach zustehe. Ist z.B. ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG gegeben, so gewährt § 56 Abs. 12 IfSG auch einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses. Das Landgericht Heilbronn hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aber zurückgewiesen. Das Landgericht argumentierte zum einen damit, dass die Antragstellerin bereits Soforthilfe vom Land Baden-Württemberg in Höhe von EUR 9.000,00 erhalten habe, was berücksichtigt werden müsse. Zum anderen war das Landgericht der Meinung, dass der Entschädigungsanspruch aus § 56 IfSG nicht auf die Antragstellerin anwendbar sei, weil sie nicht selbst durch eine konkrete Maßnahme einer Behörde betroffen sei, sondern „nur“ allgemein aufgrund der Corona-VO des Landes ihren Betrieb habe schließen müssen. Das Landgericht ist damit der Meinung, dass ein Nichtstörer aus § 56 IfSG keinen Entschädigungsanspruch herleiten könne. Da das Infektionsschutzgesetz insoweit alle Entschädigungsansprüche abschließend regele, sei ein Rückgriff auf andere Entschädigungsregelungen ausgeschlossen, mithin komme kein Entschädigungsanspruch für die Unternehmerin in Betracht, so dann die abschließende Argumentation des Gerichts.

Im Rahmen dieser Entscheidung zeigt sich vermutlich das große Problem für potentielle Antragsteller, die eine Entschädigung vom Land erhalten wollen:

Insbesondere die unteren Instanzen werden vermutlich mehr als zurückhaltend sein, wenn es um die Gewährung solcher Ansprüche geht. Vermutlich auch und gerade unter dem Gesichtspunkt, dass natürlich sehr viele Unternehmen landes- und bundesweit von den Schließungsanordnungen betroffen waren bzw. immer noch sind. Würde man einem Selbständigen oder Unternehmen einen solchen Entschädigungsanspruch zusprechen, so würde dies vermutlich eine „Prozesslawine“ nach sich ziehen: Auch alle anderen Gewerbetreibenden und Selbständigen würden dann einen solchen Entschädigungsanspruch geltend machen und ungeachtet der Frage, in welcher Höhe ein solcher Entschädigungsanspruch überhaupt geltend gemacht werden kann, käme dadurch eine sehr große finanzielle Belastung auf die Länder, die in aller Regel Beklagter sind, zu.

Derjenige, der einen solchen Anspruch geltend machen will, muss also damit rechnen, dass das Bundesland sicherlich nicht freiwillig zahlen wird, darüber hinaus auch ein Erfolg in den unteren Instanzen vor den Landgerichten, womöglich auch vor den Oberlandesgerichten, nicht sehr erfolgversprechend sein wird. Ein entsprechender Kläger oder Antragsteller müsste also einen langen Atem haben und gegebenenfalls bis vor den Bundesgerichtshof ziehen.

Ein weiterer, anderer Ansatzpunkt könnte noch darin liegen, dass in einem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, in dem es um einen Eilantrag auf Öffnung eines Geschäftes ging, der VGH Baden-Württemberg in seiner Entscheidung angedeutet hat, dass die Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg womöglich nichtig sein könnte. Grund dafür ist, dass die Corona-VO von der Landesregierung ohne vorherige Abstimmung im Parlament erlassen wurde, also der sog. Parlamentsvorbehalt nicht beachtet worden ist. Da es sich bei diesem Verfahren ebenfalls um ein Eilverfahren handelte, hat sich der VGH dazu aber nicht abschließend geäußert, sondern im Zuge einer Abwägung ausgeführt, dass über die Rechtmäßigkeit der Corona-VO erst in einem Hauptsacheverfahren (sprich in frühestens zwei bis drei Jahren) zu entscheiden sein wird.

Würde sich die vom Land Baden-Württemberg erlassene Corona-VO aber tatsächlich als nichtig herausstellen, so könnte dies gegebenenfalls Ansprüche aus sog. Amtshaftung nach sich ziehen. Aber auch hier gilt vermutlich: Auch bei einer Amtshaftungsklage benötigt man einen langen Atem….

Doch keine Hinweispflicht für Herstellergarantien?

Wie in der Newsmeldung vom 16.01.2020 berichtet, hatte das Landgericht Bochum entschieden, dass ein Onlinehändler aktiv darauf hinweisen muss, ob der Hersteller des von ihm verkauften Produkts eine Herstellergarantie abgibt und – falls dem so ist – die gesetzlich vorgeschriebenen Hinweispflichten für diese Herstellergarantie zur Verfügung stellen muss.

Zu einer anderen Rechtsauffassung ist nun das OLG Celle in seinem Urteil vom 26.03.2020, Az.: 13 U 73/19, gelangt:

Dort war ein eBay-Angebot des beklagten Onlinehändlers für eine Bohrmaschine streitgegenständlich. Der Hersteller der Bohrmaschine bietet für diese Produkte eine Herstellergarantie an. Der Onlinehändler erwähnte dies im eBay-Angebot aber nicht.

Das OLG Celle hat die in Artikel 246a § 1 Satz 1 Nr. 9 EGBGB normierte Pflicht für Onlinehändler, auf Garantien hinzuweisen und die Garantiebedingungen darzustellen, nun dahingehend ausgelegt, dass diese Hinweispflichten nicht Herstellergarantien umfassen, sondern lediglich Garantien des Händlers selbst.

Eine erfreuliche und praxisnahe Entscheidung.

Nächste Runde im Rechtsstreit „Metall auf Metall“

Wie in meinem Blog am 01.08.2019 berichtet, hatte der EuGH über Rechtsfragen entschieden, die der BGH ihm im Fall „Metall auf Metall“ zwischen Kraftwerk und Mosos P. zur Beantwortung vorgelegt hatte.

In dem seit über 20 Jahre schwelenden Rechtsstreit hat jetzt nun auch der BGH erneut entschieden. Die Details dazu können der Pressemitteilung des BGH vom 30.04.2020 entnommen werden.

Der BGH hat entschieden, wie ich es nicht für möglich gehalten hatte.

Nun differenziert er zwischen Veröffentlichungen des Songs vor 2002 und nach 2002.

Grund hierfür ist, dass im Dezember 2002 eine EU-Richtlinie in Kraft trat, die das Urheberrecht europaweit harmonisierte. Daher unterteilte der BGH nun in die Rechtslage vor Dezember 2002 und nach Dezember 2002.

Dabei ist der BGH der Meinung, dass für sämtliche Verwertungshandlungen vor 2002 eine freie Benutzung i.S.d. § 24 UrhG vorliegt, also das Sampling zulässig war. Aber nach 2002 tendenziell keine zulässige Benutzung mehr gegeben ist.

Hintergrund dieser Unterscheidung ist der vom EuGH aufgestellte Grundsatz, dass § 24 UrhG, der die sog. freie Benutzung regelt, gegen die entsprechende Richtlinie verstoße und daher unwirksam sei.

Dabei legt der BGH nun die vom EuGH aufgezeigte Möglichkeit der Zulässigkeit von Samplings so aus, dass das in Betracht kommende sog. Zitatrecht im vorliegenden Fall nicht eingreift. So fehlt es wohl nach Auffassung des BGH an der vom EuGH genannten „Interaktion“ zwischen Original- und Samplingwerk.

Bislang liegt nur die Pressemitteilung vor, so dass ich noch nicht abschließend beurteilen kann, ob dies – wie die erste Entscheidung des BGH zu diesem Thema – quasi das endgültige Aus des Samplings ohne Einholung einer Zustimmung ist oder nicht. Tendenziell dürfte dem aber so sein. Der BGH bleibt also seiner alten Linie treu und sieht das Sampling unter urheberrechtlichen Aspekten sehr kritisch.

Der Rechtsstreit wurde aber zunächst an das OLG Hamburg zurückverwiesen, welches nun aufklären muss, ob es überhaupt Verwertungshandlungen nach 2002 gab. Ist dem der Fall, so muss das OLG Hamburg prüfen, ob ein Eingriff in die Leistungsschutzrechte von Kraftwerk vorliegt oder nicht. In Anbetracht der Vorgaben des BGH dürfte das OLG Hamburg dies wohl bejahen (müssen).

Vermutlich wird dann der Fall danach wiederum beim BGH landen. Ob dieser dann abschließend entscheiden wird oder ob Moses P. als derjenige, der vermutlich verlieren wird, wiederum versuchen wird, entweder beim Bundesverfassungsgericht oder sogar beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Entscheidung zu erwirken, muss abgewartet werden.

Ein schnelles Ende scheint jedenfalls nicht in Sicht.

OLG Stuttgart: Fehlende Datenschutzerklärung kann abgemahnt werden

Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 27.02.2020, Az.: 2 U 257/19, entschieden, dass derjenige, der auf seiner Internetseite keine Datenschutzerklärung vorhält, deswegen von einem Verband abgemahnt werden kann.

Das Urteil des OLG Stuttgart ist aus zweierlei Gründen zu beachten:

In der Rechtsprechung und vor allem in der juristischen Fachliteratur ist die Frage umstritten, ob die DSGVO sämtliche Rechtsbehelfe abschließend regelt. Wäre dem der Fall, so könnten ein Verband oder ein Wettbewerber, gestützt auf das UWG, nicht Verstöße gegen die DSGVO abmahnen.

Das OLG Stuttgart ist der Meinung, dass die DSGVO die Rechtsbehelfe nicht abschließend regelt. Damit eröffnet das OLG den Anwendungsbereich des UWG.

Darüber hinaus ist das Gericht der Meinung, dass die DSGVO, speziell die Pflicht, eine Datenschutzerklärung vorzuhalten, eine sog. Marktverhaltensregelung ist, weswegen gemäß § 3a UWG das Fehlen einer solchen Datenschutzerklärung jedenfalls von einem Verband abgemahnt werden kann.

In dem Fall ging es darum, dass ein Händler auf eBay keine solche Datenschutzerklärung abrufbar hielt.

Dies wurde ihm nun zum Verhängnis.

Der Klage des abmahnenden Verbandes wurde in der Berufung vollumfänglich stattgegeben.

Damit öffnet das OLG eventuell die „Büchse der Pandora“. Bislang waren diese Fragen höchst streitig. Dies hat dazu geführt, dass jedenfalls meiner Erfahrung nach die Abmahntätigkeit von Verbänden (und vor allem auch von Wettbewerbern) nicht sehr ausgeprägt war.

Das könnte sich nun ändern.

Amazon-Händler haftet nicht für den Inhalt von Kundenbewertungen

In einem vom BGH (Urteil vom 20.02.2020, Az.: I ZR 193/18 – „Kundenbewertungen auf Amazon“) entschiedenen Fall ging es um eine Klage des Verbands Sozialer Wettbewerb gegen einen Händler, der auf Amazon sog. Kinesiologie-Tapes anbot und verkaufte.

Der Händler bot im Jahre 2013 seine Tapes mit diversen Werbeaussagen zur Wirkweise der Tapes an, die vom Verband Sozialer Wettbewerb abgemahnt wurden. Bezüglich einiger Aussagen verpflichtete sich der Händler zur Unterlassung und gab entsprechend eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab.

Ca. vier Jahre später, im Januar 2017, bot der Händler auf der Plattform Amazon erneut seine Kinesiologie-Tapes an. Unter dem Angebot waren die bei Amazon üblichen Kundenbewertungen abrufbar. In manchen dieser Kundenbewertungen waren Äußerungen enthalten, zu deren Unterlassung sich der Händler seinerzeit im Jahre 2013 gegenüber dem Verband verpflichtet hatte.

Der Verband forderte nun vom Händler für die Äußerungen in den Kunden-Rezensionen eine erneute Unterlassungserklärung und darüber hinaus die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 4.500,00.

Dieses Mal weigerte sich der Händler und der Verband Sozialer Wettbewerb erhob Klage auf Unterlassung und Zahlung der Vertragsstrafe.

Nachdem bereits das Landgericht und auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen hatte, bestätigte der BGH im Revisionsverfahren die Klagabweisung.

Der BGH entschied, dass ein Händler nicht für Aussagen in den Kundenbewertungen einzustehen habe, wenn er sich diese nicht zu eigen mache.

Ein solches Zueigenmachen liege nur dann vor, wenn der Händler nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Äußerungen der Kunden übernehme oder den zurechenbaren Anschein erwecke, er identifiziere sich mit dem Inhalt der Äußerungen.

Da Kunden-Rezensionen bei Amazon üblich sind und darüber hinaus auch ein großes öffentliches Interesse an der Veröffentlichung solcher Kundenmeinungen bestehe, liege kein Zueigenmachen vor, weil der durchschnittlich informierte Verbraucher mit den Grundzügen des Bewertungssystems von Amazon vertraut sei und wisse, dass die dortigen Aussagen nicht vom Händler selbst getroffen worden seien. Es sei daher klar erkennbar, dass die Kunden-Rezensionen nicht Teil des Angebots oder der Werbung des Händlers seien, so der BGH.

Lediglich dann, wenn ein Händler selbst irreführende oder gefälschte Kundenbewertungen abgebe oder er für die Abgabe von Kundenbewertungen zahle, könne ihm eine Kundenbewertung selbst als Werbung zugerechnet werden. Da im vorliegenden Fall dies nicht ersichtlich sei, wurde die Klage in allen Punkten abgewiesen.

Die BGH-Entscheidung ist insoweit erfreulich, als dass sie klarstellt, dass sich ein Händler die Äußerungen von Kunden nicht zurechnen lassen muss. Eine gegenteilige Entscheidung hätte einen großen Aufwand für Händler bedeutet: ein Händler hätte dann regelmäßig die Bewertungen auf unzulässige Aussagen hin überprüfen müssen.

Darüber hinaus zeigt der Fall aber auch, wie problematisch die Abgabe einer Unterlassungserklärung gerade gegenüber einem Verband sein kann:

Der beklagte Händler hatte 2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Und gut vier Jahre später wurde er erneut vom Verband nun auch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch genommen.

Dies zeigt, dass gerade solche Verbände ein großes Interesse an der Überwachung abgegebener Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen haben, weil sie daraus Vertragsstrafenansprüche generieren können. Dies spricht dafür, dass man gerade gegenüber einem abmahnenden Verband keine solche Unterlassungserklärung abgibt, sondern stattdessen eine Unterlassungsklage oder eine einstweilige Verfügung kassiert. Denn bei einem etwaigen Verstoß gegen ein Urteil oder eine einstweilige Verfügung muss man „nur“ ein Ordnungsgeld an die Staatskasse zahlen. Damit ist das Interesse des Verbandes, das Unterlassungsurteil zu überwachen, deutlich geringer als bei der Abgabe einer Unterlassungserklärung, weil die Vertragsstrafe in den Geldbeutel des Verbandes fließt.

Absage einer „Late Night Shopping“ Veranstaltung rechtmäßig

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hatte mit Beschluss vom 14.03.2020 den Eilantrag einer Firma gegen die Stadt Wertheim wegen des Verbots des Late-Night-Shoppings am 14.03.2020 in einem Einkaufszentrum abgelehnt (Az. 16 K 1466/20). Die Stadt Wertheim hat das angefochtene Verbot aller Voraussicht nach zu Recht ausgesprochen, da nicht nur im Main-Tauber-Kreis, sondern auch am 12.03.2020 in der Stadt Wertheim die erste mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (sog. Covid-19-Virus) infizierte Person gemeldet wurde. 

Das VG Stuttgart urteilte, dass das Verbot des Late-Night-Shoppings in dem Einkaufszentrum am Samstag, den 14.03.2020 in der Zeit von 20.00 Uhr bis 23.00 Uhr eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetzes (IfSG) darstelle, um die rasche Ausbreitung des Covid-19-Virus zu verhindern.

Quelle: Pressemitteilung des VG Stuttgart v. 16.03.2020

Soweit ersichtlich, ist dies die erste – aber vermutlich nicht die letzte – Gerichtsentscheidung zu dem Thema.