Niederlage für den FC Bayern München!

Zwar nicht auf dem Fußballplatz, dafür aber im Gerichtssaal.

Lt. einer Pressemitteilung des Landgerichts München I vom 09.09.2020 wurde der Klage eines Grafikers gegen die FC Bayern München AG stattgegeben (LG München I, Urteil vom 09.09.2020, Az.: 21 O 15821/19).

Der klagende Grafiker hatte für eine im Stadion gezeigte Choreografie eine Zeichnung angefertigt, auf der die ehemaligen Profis von Bayern München, nämlich Franck Ribéry und Arjen Robben, mit dem Slogan „The Real Badman & Robben“, zu sehen waren. Die Zeichnung der beiden Fußballer war dabei angelehnt an die bekannten Comicfiguren „Batman & Robin“.

Bayern München hat dieses Motiv aufgegriffen und ebenfalls mit diesem Slogan entsprechende Merchandise-Artikel verkauft.

Das Landgericht München I hat nun entschieden, dass das vom klagenden Grafiker gefertigte Werk urheberrechtlich geschützt sei und darüber hinaus Bayern München durch den Vertrieb der Merchandise-Ware in das Urheberrecht des Grafikers eingegriffen habe. Auch wenn die Zeichnung auf vorbekannte Figuren und natürlich auf den Fußballprofis beruhe, sei das Werk als Ganzes eine eigenschöpferische Leistung des Urhebers. Und obwohl der FC Bayern eigene Zeichnungen hat anfertigen lassen, liegt nach Auffassung des Landgerichts gleichwohl eine Urheberrechtsverletzung vor, weil auf den Merchandise-Artikeln der Gesamteindruck der prägenden Merkmale der Zeichnungen des Klägers mitsamt dem wörtlich identischen Slogan übernommen wurden.

Die Entscheidungsgründe des Urteils sind noch nicht veröffentlicht, lediglich die Pressemitteilung. Das Urteil ist auch noch nicht rechtskräftig.

Ungültigkeit des sog. Privacy-Shield-Abkommens zwischen der EU und der USA: Was sind die Folgen?

Das Urteil des EuGH zur Ungültigkeit des sog. Privacy-Shield-Abkommens zwischen der EU und der USA vom 16.07.2020, Az.: C-311/18, wurde in zahlreichen Medienberichten thematisiert. .

Nachdem dazu bereits auch Fragen bei mir eingegangen sind, das Wichtigste im Überblick:

Was ist das Privacy-Shield-Abkommen?

Dabei handelt es sich um eine Absprache zwischen der EU und der USA auf dem Gebiet des Datenschutzrechts, und zwar für die Übermittlung von personenbezogenen Daten aus der EU in die USA.

Kurz gesagt ging es darum, dass sich US-Unternehmen in eine Liste eintragen konnten und dadurch zusicherten, dass ein US-Unternehmen einen gewissen Mindestschutz für personenbezogene Daten auf Grundlage des EU-Datenschutzrechts einhält.

Wollte also ein Unternehmen aus der EU in die USA personenbezogene Daten übermitteln, musste das EU-Unternehmen lediglich prüfen, ob das US-Unternehmen in der Privacy-Shield-Liste eingetragen war. War dem der Fall, so sollte die Übermittlung der personenbezogenen Daten zulässig sein.

Was hat der EuGH entschieden?

Der EuGH hat den Beschluss der EU-Kommission zum Privacy-Shield-Abkommen für ungültig erklärt. Nach Auffassung des EuGH könne das Privacy-Shield-Abkommen kein nach EU-Recht angemessenes Datenschutzniveau gewährleisten, weil amerikanische Behörden zu weitreichende Befugnisse hätten, um auf die übermittelten personenbezogenen Daten aus der EU zuzugreifen.

Ist damit die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA generell unzulässig?

Nein.

In seinem Urteil hat der EuGH nämlich auch entschieden, dass die sog. EU-Standardvertragsklauseln gültig seien.

Diese sog. EU-Standardvertragsklauseln gehen zurück auf einen Beschluss der EU-Kommission über Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten an Auftragsverarbeiter in Drittländern. Zu diesen Drittländern gehört auch die USA.

Diesem Beschluss ist als Anhang ein Mustervertrag für Auftragsverarbeiter in diesen Drittländern beigefügt. Und diesen Standardvertrag hat der EuGH für gültig erklärt.

Daraus folgt:

Wer nun aus der EU in die USA personenbezogene Daten übermitteln möchte, muss nun mehr tun als zuvor vor dem EuGH-Urteil:

Es genügt nicht mehr zu prüfen, ob das US-Unternehmen, an das die Daten übermittelt werden sollen, dem Privacy-Shield-Abkommen beigetreten ist.

Es muss nun – am besten – der Mustervertrag der EU-Kommission für die Auftragsverarbeitung personenbezogener Daten verwendet werden, so dass das EU-Unternehmen mit dem US-Unternehmen explizit einen solchen Individualvertrag abschließen muss.

Dazu gibt es auch zwischenzeitlich eine Pressemitteilung der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (DSK) vom 28.07.2020. Dabei betont die DSK, dass es nicht genüge, dass das EU-Unternehmen mit dem US-Unternehmen die EU-Standardvertragsklauseln verwende, sondern darüber hinaus auch eine individuelle Verantwortung des Unternehmens in der EU bestehe, so dass auch geprüft werden solle, ob diese Klauseln vom US-Unternehmen auch tatsächlich eingehalten und beachtet werden.

Nachtrag (25.08.2020):

Eine erste Orientierungshilfe einer deutschen Aufsichtsbehörde zum Thema internationaler Datentransfer kommt nun vom Landesdatenschutzbeauftragten von Baden-Württemberg.

Danach muss ein EU-Unternehmen, welches personenbezogene Daten in die USA übermittelt, nicht nur bei einem Vertragsschluss die oben genannten EU-Standardvertragsklauseln nutzen sondern auch prüfen, ob in den USA ein Zugriff auf die übermittelten Daten z.B. durch US Behörden nicht möglich ist.

In der Orientierungshilfe heißt es dazu:

„Der Verantwortliche muss hier zusätzliche Garantien bieten, die einen Zugriff durch die US-amerikanischen Geheimdienste effektiv verhindern und so die Rechte der betroffenen Personen schützen; dies wäre in folgenden Fällen denkbar:

  • Verschlüsselung, bei der nur der Datenexporteur den Schlüssel hat und die auch von US-Diensten nicht gebrochen werden kann
  • Anonymisierung oder Pseudonymisierung, bei der nur der Datenexporteur die Zuordnung vornehmen kann.“

Das würde vermutlich das faktische „Aus“ für die Übermittlung von personenenbezogenen Daten in die USA bedeuten.

BGH zur Berechnung des Schadensersatzes bei Urheberrechtsverletzungen

Der BGH hat sich in einem Urteil vom 18.06.2020, Az.: I ZR 93/19 – „Nachlizenzierung“ zu einer bislang umstrittenen Frage geäußert:

Können bei der Berechnung eines Schadenersatzes nach sog. Lizenzanalogie bei einer Urheberrechtsverletzung auch Lizenzverträge des Urhebers berücksichtigt werden, die nach einer erfolgten Abmahnung abgeschlossen worden sind?

Der BGH hat nun klar entschieden, dass solche Verträge bei der Bemessung der üblichen Lizenzgebühr nicht berücksichtigt werden können.

Hier sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Wert eines Lizenzvertrages nach erfolgter Abmahnung „höher“ sei, als bei einer Lizenzgebühr, die im Rahmen „normaler“ Lizenzverträge vereinbart werde: Der Verletzer könne durch Abschluss eines solchen Lizenzvertrages nämlich eine kostenintensivere gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden, was sich bei der Höhe der sodann vereinbarten Lizenzgebühr niederschlage, so der BGH.

Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung

Der EuGH hat mit Urteil vom 14. Mai 2020, AZ: C- 266/19 entschieden, dass in den Fällen, in denen ein Unternehmer durch die Angabe einer Telefonnummer auf der Webseite suggeriert, dass über diese Telefonnummer ein Verbraucher mit dem Unternehmer Kontakt aufnehmen kann, die Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung aufgeführt werden muss.

Der Entscheidung lag ein Sachverhalt aus Deutschland zugrunde:

Ein Onlinehändler führte in seiner Widerrufsbelehrung keine Telefonnummer auf. Im Impressum und im Footer der Startseite gab er jedoch eine Telefonnummer an. Er begründete das damit, dass die Telefonnummer nicht für vertragliche Zwecke vorgesehen sei. User fänden diese daher nicht in der Widerrufsbelehrung.

Die Instanzgerichte, zuletzt das OLG Hamm, hatten dies als Verstoß gegen die gesetzlichen Informationspflichten eingestuft. Der BGH, der sich als Revisionsinstanz mit diesem Fall befassen musste, hatte dem EuGH den Fall vorgelegt. Nach deutschen Recht sei es vorgeschrieben, dass Unternehmen Verbrauchern eine Telefonnummer zur Verfügung stellen müssten. Die dem zugrunde liegende EU-Norm schränke das jedoch mit „soweit verfügbar“ ein.

Der EuGH hat nun entschieden, dass, sofern Unternehmen Durchschnittsverbrauchern durch die Angabe einer Telefonnummer auf ihrer Webseite suggerieren, dass sie diese für den Kontakt mit ihnen nutzen, sie die Telefonnummer auch in der Widerrufsbelehrung angeben müssen.

Nach Auffassung des EuGH gilt die Telefonnummer dann als „verfügbar“. Dies bedeute, dass Unternehmen, die eine Telefonnummer hätten, über die Verbraucher sie kontaktieren könnten, diese auch in der Widerrufsbelehrung angeben müssen. Allerdings seien Unternehmen nicht grundsätzlich dazu verpflichtet, eine Telefonnummer anzugeben. Dies könne insbesondere für kleine Betriebe wirtschaftlich unverhältnismäßig sein.

Fazit:

Für Onlinehändler gilt also bei Telefonnummern:

Entweder ganz oder gar nicht. Wer als Händler af seiner Webseite eine Telefonnummer angibt, muss diese in die Widerrufsbelehrung aufnehmen. Allerdings ist er nicht verpflichtet, eine Telefonnummer als Kontaktmöglichkeit anzugeben.

BGH konkretisiert Anforderungen an eine Einwilligung für Werbung

Wie in der Newsmeldung vom 28. Mai 2020 berichtet, hatte der BGH mit Urteil vom selben Tag (Az.: I ZR 7/16 – „Cookie-Einwilligung II“) über Anforderungen zu Einwilligungserklärungen entschieden. Die an diesem Tag veröffentlichte Pressemitteilung des BGH beschäftigte sich vor allem mit der Frage, welche Anforderungen an eine Einwilligung zur Setzung sog. Cookies zu stellen sind.

Nachdem der BGH nun die Entscheidungsgründe veröffentlicht hat, zeigt sich, dass in der Entscheidung auch wichtige Vorgaben für die Gestaltung einer Einwilligungserklärung für Werbezwecke enthalten sind.

In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Gestaltung einer entsprechenden Einwilligungserklärung in Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels. Jeder Nutzer von Freemail-Diensten wie web.de oder gmx.de kennt solche E-Mails: Es wird ein Gewinnspiel veranstaltet und im Zusammenhang mit der Teilnahme am Gewinnspiel soll der Verbraucher auch darin einwilligen, dass ihm künftig von „Partnern und Sponsoren“ des Gewinnspiels Werbe-E-Mails zugesendet werden.

Im vorliegenden Fall war die vorformulierte Einwilligung wie folgt gestaltet:

„[ ] ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier.“

Das Häkchen in die Einwilligungserklärung musste jeder Nutzer durch Anklicken selbst setzen. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn ein Nutzer auch tatsächlich das Häkchen gesetzt hat. Die Worte „Sponsoren und Kooperationspartner“ sowie „hier“ waren mit einem Link versehen. Bei Anklicken des Links gelangt man auf eine Liste von Partnern und Sponsoren, insgesamt 57 Unternehmen, die mit Namen, Adresse, Geschäftsbereich und die für die Werbung beabsichtigte Kommunikation genannt waren. Bei jedem der 57 Unternehmen war das Wort „abmelden“ angebracht. In der Sponsorenliste war dazu folgender Hinweis enthalten:

„Durch Anklicken auf dem Link „abmelden“ entscheide ich, dass dem genannten Partner/Sponsor kein Werbeeinverständnis erteilt werden darf. Wenn ich keinen oder nicht ausreichend viele Partner/Sponsoren abgemeldet habe, wählt …. (Name des Gewinnspielveranstalters, Anm.d.Unterz.) für mich Partner/Sponsoren nach freiem Ermessen aus (Höchstzahl: 30 Partner/Sponsoren).“

Der BGH ist der Auffassung, dass die so gestaltete Einwilligungserklärung unwirksam war. In dem Urteil des BGH heißt es dazu u.a.:

„Daran fehlt es im Streitfall, weil nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die vom Kläger angegriffene Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.“

Auch wenn der BGH dies nicht explizit ausführt: In dem vorliegenden Fall war die Liste der Partner/Sponsoren mit insgesamt 57 Unternehmen zu umfangreich. Darüber hinaus waren zahlreiche Branchen in der Sponsoren- und Partnerliste erfasst. Eine bestimmte Höchstzahl von zulässigen Sponsoren oder Partnern ist der Entscheidung zwar nicht zu entnehmen. Sicherlich kann man aber sagen: Je kürzer desto besser. So hat z.B. das OLG Frankfurt/Main mit Urteil vom 27.06.2019 (Az.: 6 U 6/19) entschieden, dass eine Auflistung von insgesamt acht „Sponsoren“ wirksam ist.

Irgendwo zwischen 8 und 57 dürfte damit die zulässig mögliche Anzahl der „Sponsoren“ liegen.

Der Schwerpunkt allerdings, weshalb die Einwilligungserklärung unwirksam war, lag aber sicherlich darin begründet, dass das Verfahren für Verbraucher, Werbung von Sponsoren oder Partner „abzuwählen“, kompliziert ausgestaltet war und in Fällen, in denen der Verbraucher von seinem „Abwahlrecht“ nicht Gebrauch gemacht hatte, der Gewinnspielveranstalter bis zu 30 Sponsoren und Partner selbst auswählen konnte und durfte. Damit wurde nach Auffassung des BGH der Umfang der Einwilligung für Verbraucher intransparent.

Abmahnungen aus der Wortmarke „Webinar“

Derzeit kursieren Gerüchte im Internet, dass seit Kurzem Abmahnungen aus einer Wortmarke „Webinar“ versendet werden.

Tatsächlich ist es im Jahre 2003 einem Mark Keller aus Kuala Lumpur gelungen, die Bezeichnung „Webinar“ als Wortmarke u.a. auch für die Dienstleistungen „Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Veranstaltung und Durchführung von Seminaren, Organisation und Veranstaltung von Konferenzen“ zur Eintragung in das deutsche Markenregister zu bringen. Da die Marke nunmehr länger als zehn Jahre eingetragen ist, kann sie jedenfalls nicht wegen sog. fehlender Unterscheidungskraft nachträglich aus dem Register gelöscht werden.

Da sich die Bezeichnung „Webinar“ zwischenzeitlich aber als gebräuchliche Bezeichnung durchgesetzt hat, gibt es gleichwohl Möglichkeiten, sich gegen eine etwaige Abmahnung zu wehren. Die Rechtsinformationsstelle Digitale Hochschule NRW unter der Leitung von Prof. Dr. Thomas Hoeren hat am 02.07.2020 dazu ein kurzes Rechtsgutachten veröffentlicht.

Übernahme eines Fotomotives als Grafik für Bekleidung

Das Landgericht Hamburg (Urteil vom 22.05.2020, Az.: 308 S 6/18) musste über die Frage entscheiden, ob bzw. unter welchen Umständen einem Ausschnitt einer Fotografie Motivschutz zukommen kann.

Die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen einer Fotografie ein Motivschutz zukommen kann, wenn z.B. das Fotomotiv nachgestellt oder anderweitig übernommen wird, ist bislang noch nicht in allen Einzelheiten geklärt.

In dem vorliegenden Fall ging es um das Foto eines Soldaten, der 2012 in Afghanistan im Einsatz fotografiert worden war. In der Bildmitte befand sich der Soldat in voller Ausrüstung, im Hintergrund ist die Landschaft von Afghanistan zu sehen, wobei der Fotograf geschickt mit Schärfe und Unschärfe der jeweiligen Bildmotive spielte. Rechteinhaber an diesem Foto war die Deutsche Presseagentur (dpa).

Die Beklagte vertrieb Bekleidungsstücke. Auf einem dieser Bekleidungsstücke war als Motiv der Soldat in voller Kampfausrüstung aufgedruckt. Die Besonderheit lag allerdings darin, dass die Beklagte dafür eine eigens von ihr hergestellte Grafik verwendete, die auf den Teil des Fotos zurückging. Die Beklagte hat also einen Teil des Fotos, nämlich den Soldaten, „abgemalt“ und als T-Shirt-Motiv benutzt.

Die dpa erhob Klage und verlangte Unterlassung und Schadenersatz. Die Klage wurde nun rechtskräftig abgewiesen.

Das Landgericht Hamburg begründete in der Berufungsentscheidung die Klageabweisung damit, dass zwar die Fotografie als Ganzes als Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sei, im vorliegenden Fall die Beklagte jedoch nur einen Teil des Fotos übernommen habe. Wird aber nicht das Foto als Ganzes übernommen, sondern lediglich ein Teilausschnitt, so kann ein etwaiger Motivschutz nur dann bestehen, wenn der übernommene Teilausschnitt selbständig wiederum als eigenständiges Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sei. Dies verneinte das Landgericht.

Es bejahte zwar, dass der Teilausschnitt als Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG als Leistungsschutzrecht geschützt sei. Jedoch begründe ein nur bestehendes Leistungsschutzrecht keinen wie auch immer gearteten Motivschutz.

Darüber hinaus bejahte das Landgericht eine freie Benutzung im Sinne des § 24 UrhG.

So sei die Übernahme eines nur als Leistungsschutzrecht geschützten Bildausschnitts durch „Transformation“ in eine eigens angefertigte Schwarz-Weiß-Grafik eine solche freie Bearbeitung, weil zwischen dem Original und der hergestellten Bearbeitung ein ausreichender Abstand bestünde, so das Gericht.

Update zur möglichen Frist für Entschädigungsansprüche

Update zur Newsmeldung vom 26.05.2020:

Das mögliche Zeitproblem bei der Stellung von Entschädigungsansprüchen hat sich erfreulicherweise entschärft:

Der Gesetzgeber hat am 18. Mai diverse Änderungen des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. U.a. wurde die dreimonatige Frist zur Antragstellung auf 12 Monate verlängert. Daher dürfte frühestens im März 2021 eine mögliche Verfristung von Anträgen auf Entschädigung drohen.

Unzulässige Werbung einer Influencerin

Eine Influencerin darf im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Auftritt keine Bilder von sich einstellen, auf denen sie Waren präsentiert und auf die Accounts der Hersteller verlinkt, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen.

Das hat am 13. Mai 2020 der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig entschieden (2 U 78/19).

Die Influencerin war auf der Social-Media-Plattform Instagram aktiv und veröffentlichte dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen zu Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Klickten die Nutzer die Bilder an, erschienen Namen und Marken der Hersteller der von der Beklagten getragenen Kleidung. Mit einem weiteren Klick wurden die Nutzer dann zu den Instagram-Auftritten der Hersteller geleitet.

Dies, so der 2. Zivilsenat, sei unzulässige Werbung. Durch das Einstellen der Bilder und die Verknüpfung mit den Namen und Accounts der Hersteller handele die Influencerin zu kommerziellen Zwecken. Sie betreibe den Instagram-Account nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke und ihres Unternehmens. Nicht allein entscheidend sei hierbei, dass sie für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reiche aus. Immerhin bezeichne sich die Beklagte selbst als Influencerin. Hierbei handele es sich in der Regel um bekannte und beliebte Person, die sich dafür bezahlen ließen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet würden. Auch dass ihre Beiträge auf Instagram keinen redaktionellen Anlass für die Bilder und die Herstellernennung böten, spreche für ein kommerzielles Handeln.

Weil die Influencerin den kommerziellen Zweck ihrer Handlungen nicht kenntlich gemacht habe, sei die Werbung unzulässig. Die Verbraucher hätten auch nicht unmittelbar aus den Umständen erkennen können, dass es sich um Werbung handele. Es liege, so der 2. Zivilsenat, gerade in der Natur eines Influencer-Posts, dass eine scheinbar private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der die Follower eine höhere Bedeutung beimessen würden als einer gekennzeichneten Werbung.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Pressemitteilung des OLG Braunschweig vom 29.05.2020

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

„Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.“

In der mit dem Wort „hier“ verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der „Einwilligung“ richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird „in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung „für den bestimmten Fall“ im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage – also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 – im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II

Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 28.05.2020